Η ποινική προστασία της πνευματικής ιδιοκτησίας (υπό το φως της πρόσφατης νομολογίας)

Γράφει ο Παναγιώτης Σίσκοςcopyright-660

α. Γιατί η πνευματική ιδιοκτησία ενδιαφέρει το ποινικό δίκαιο

Το ποινικό δίκαιο έχει ως αντικείμενο μελέτης του το ποινικό φαινόμενο. Το ποινικό φαινόμενο ως αυστηρά τυποποιημένο αποτελείται από τα μεγέθη: έννομα αγαθά, έγκλημα και ποινή, δηλαδή από τα κοινωνικά εκείνα αγαθά που ανάγονται κατά την κρίση του νομοθέτη σε έννομα, δηλαδή σε αγαθά τα οποία προστατεύει το δίκαιο σε τέτοιο μάλιστα βαθμό που υπέρ της προστασίας τους έχει θεσπίσει διατάξεις κατά τις οποίες, η προσβολή αυτών των αγαθών, όπως αυστηρά τυποποιείται σε αυτές (έγκλημα), συνεπάγεται κάποια κύρωση που στο χώρο του ποινικού δικαίου αποκαλείται ποινή.

Τέτοιο ακριβώς έννομο αγαθό είναι και η πνευματική ιδιοκτησία. Ο (ποινικός) νομοθέτης έκρινε ότι ως ένα σπουδαίας σημασίας και ιδιαίτερα ευαίσθητο και ευάλωτο έννομο αγαθό χρήζει ποινικής προστασίας και για το λόγο αυτό τυποποίησε στο ν. 2121/1993 και συγκεκριμένα στο άρ. 66 το έγκλημα σχετικά με την προσβολή της πνευματικής ιδιοκτησίας. Δεν πρόκειται όμως για κατασκευή του σχετικού εγκλήματος για πρώτη φορά, καθώς πριν από το ν. αυτό υπήρχε ο νόμος 2387/1920, ο οποίος όμως έχρηζε αντικατάστασης, καθώς παρείχε σκιώδη ποινική προστασία (βλ. απόφ. ΣυμβΠλημμΘεσσ 409/2000) πράγμα που δε συμπορευόταν και με τη διεθνή τάση περί καταπολέμησης της πειρατείας που είχε πλέον αποκτήσει οργανωμένη μορφή και διεθνή διάσταση.

Συνεπώς η απάντηση στο γιατί η πνευματική ιδιοκτησία ενδιαφέρει το ποινικό δίκαιο είναι πολύ απλή. Επειδή ακριβώς ο νομοθέτης τυποποίησε σε νομική διάταξη την προσβολή της, προβλέποντας και σχετικές ποινές, ανάγοντάς την έτσι σε έγκλημα.

β. Το έγκλημα του άρ. 66 παρ. 1  ν. 2121/1993

Κατά το άρ. 14 ΠΚ έγκλημα είναι κάθε πράξη άδικη και καταλογιστή στο δράστη της, η οποία τιμωρείται από το νόμο. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι για να υποστηριχθεί ότι κάποιο πρόσωπο έχει τελέσει έγκλημα και, άρα, ότι υπάρχει ένα (αρχικό) αξιόποινο σχετικά με κάποια πράξη, απαιτείται να υπάρξουν σωρευτικά κάποια στοιχεία, δηλαδή αρχικό άδικο, τελικό άδικο, αρχικός καταλογισμός και τελικός καταλογισμός.

β1. Το αρχικό άδικο

Το αρχικό άδικο ταυτίζεται με την προσβολή ενός εννόμου αγαθού, όπως αυτή ακριβώς τυποποιείται στην αντικειμενική υπόσταση ενός κυρωτικού κανόνα. Όταν κάποιος έχει τελέσει αντικειμενικά κάθε στοιχείο  της αντικειμενικής υπόστασης, τότε υπάρχει προσβολή του εννόμου αγαθού, υπάρχει ένα αρχικό άδικο.

Ως προς την πνευματική ιδιοκτησία, η προσβολή του εννόμου αγαθού της πνευματικής ιδιοκτησίας περιλαμβάνεται στη νομοτυπική μορφή του άρ. 66 παρ 1 ν.2121/1993. Η αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος αυτού είναι η εξής: (άρ. 66 παρ. 1) «όποιος χωρίς δικαίωμα (βλ. β1. 6)και κατά παράβαση των διατάξεων του παρόντος νόμου ή διατάξεων των κυρωμένων με νόμο πολυμερών διεθνών συμβάσεων για την προστασία της πνευματικής ιδιοκτησίας εγγράφει έργα ή αντίτυπα…, καθώς και να παρουσιάζει αυτό αναλλοίωτο χωρίς προσθήκες ή περικοπές».

  1. Έγκλημα σωρευτικά ή διαζευκτικά μικτό;/ προς απάντηση αυτού, και ανάλυση του εννόμου αγαθού

Από την ανάγνωση της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος προκύπτει ότι υπάρχουν πολλοί τρόποι τέλεσης αυτού, δηλαδή πρόκειται για ένα έγκλημα πολύτροπο, αφού κάποιος μπορεί να προσβάλει την  πνευματική ιδιοκτησία με το να εγγράφει, αναπαράγει, διασκευάζει, μεταφράζει, προβαίνει σε διανομή, κατέχει με σκοπό διανομής, εκτελεί δημόσια κ.ά.. Και από κει και πέρα τίθεται το ζήτημα το οποίο απασχόλησε κατά το παρελθόν και τη νομολογία, για το εάν πρόκειται για έγκλημα σωρευτικά πολύτροπο ή υπαλλακτικά πολύτροπο., πράγμα που έχει σημαντικές διαστάσεις, αφού στην περίπτωση που κάποιος για το ίδιο αντικείμενο πνευματικής ιδιοκτησίας τελεί  παραπάνω από έναν τρόπους του άρ. 66 , η θεώρηση του εγκλήματος ως σωρευτικά ή υπαλλακτικά μικτού έχει σημαντικότατες συνέπειες στην ποινική του μεταχείριση κατά την επιβολή ποινής. Στην περίπτωση που θεωρηθεί ως υπαλλακτικά μικτό, στην ίδια μονάδα εννόμου αγαθού μπορούν να εναλλαχθούν περισσότεροι τρόποι τέλεσης, και παρόλα αυτά θα έχουμε ένα έγκλημα (υπό την προϋπόθεση βέβαια ότι το έννομο αγαθό δεν έχει ειρηνεύσει), μία δηλαδή προσβολή μιας και μόνο μονάδας του εννόμου αγαθού. Όμως στην περίπτωση που θεωρηθεί ως σωρευτικά μικτό, κάθε διαφορετικός τρόπος τέλεσης που αναφέρεται στο ίδιο αντικείμενο πνευματικής ιδιοκτησίας αποτελεί νέα/ διαφορετική προσβολή του εννόμου αγαθού (πρόκειται δηλαδή για πραγμάτωση περισσότερων εγκληματικών μονάδων αφού με τη μία προσβολή εξαντλείται η μία μονάδα εννόμου αγαθού που εξατομικεύει τούτο, και άρα σε περίπτωση πολλών διαφόρων τρόπων τέλεσης έχουμε περισσότερα εγκλήματα, έχουμε δηλαδή συρροή εγκλημάτων). Συνέπεια λοιπόν στην πρώτη περίπτωση ο δράστης να τιμωρείται για ένα έγκλημα, ενώ στη δεύτερη για πολλά εγκλήματα (αληθινή πραγματική συρροή).

Η νομολογία κατά το παρελθόν εξέφρασε και τις δύο απόψεις. Ενδεικτικά οι αποφάσεις ΣυμβΠλημΘεσσ409/2000 και ΒουλΣυμβΕφΘεσς 943/2003 θεωρούν το έγκλημα ως σωρευτικώς μικτό ,ενώ οι αποφάσεις ΑΠ 1509/1994 καθώς και η κρινόμενη από αυτή του ΤριμΕφΘες (όπως προκύπτει από το περιεχόμενό τους:  το έγκλημα τελείται είτε…  είτε…/που συνιστούν εξακολούθηση ενός και του αυτού εγκλήματος, αντίστοιχα), ΑΠ 1797/1997, Πλημ/κείου Λευκάδας 12/2004, ή η απόφαση ΑΠ 1846/2006 (με περισσότερες πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση ενός και του αυτού εγκλήματος… / ενώ αυτός παραχώρησε δήθεν δικαίωμα γενικά εκμετάλλευσης και προβολής).

Το δίλημμα του αν πρόκειται για σωρευτικώς ή υπαλλακτικώς μικτό έγκλημα είναι πολύ δύσκολο να απαντηθεί. Υπάρχουν επιχειρήματα και από τις δύο πλευρές. Το κρίσιμο βέβαια είναι πώς τυποποιείται ένα έγκλημα, για να καταλάβουμε και πού πρέπει να το εντάξουμε, χρησιμοποιώντας βέβαια και τις κατάλληλες ερμηνείες. Εδώ, οι βασικότεροι άξονες πάνω στους οποίους πρέπει να κινηθεί κανείς είναι δύο. Συγκεκριμένα, εάν δει κανείς το θέμα από υλική άποψη, υπάρχει πράγματι η δυνατότητα πάνω στο ίδιο υλικό αντικείμενο να εναλλαχθούν περισσότεροι τρόποι τέλεσης. Το αντικείμενο παραμένει το ίδιο. Αλλά τίθεται το εξής ζήτημα: Παρόλο που το αντικείμενο παραμένει το ίδιο, μήπως αυτό ενσωματώνει, σε συνδυασμό και με την ενδεχόμενη βούληση του νομοθέτη, περισσότερες μονάδες εννόμου αγαθού;

Πράγματι, η άποψη που υποστηρίζει ότι πρόκειται για σωρευτικά μικτό έγκλημα φαίνεται πιο πειστική, καθώς προκύπτει και από ιστορικοβουλητική άποψη (ο νομοθέτης θέσπισε το νέο νόμο του 1993 με σκοπό να συμπορευθεί και με τη διεθνή τάση για αποτελεσματικότερη και αυστηρότερη προστασία της πνευματικής ιδιοκτησίας/δηλαδή οι ιστορικές/κοινωνικές συνθήκες και η πολιτική βούληση επιδίωκαν μια αυστηρότερη προστασία/ δες και απόφαση ΣυμβΠλημΘεσς 409/2000, «Ο νομοθέτης συμπλέοντας… αυτοτελές έγκλημα προσβολής του αυτού εννόμου αγαθού»). Ο νομοθέτης πρόσφατα προέβη σε αλλαγή του νόμου (1993) στην προσπάθειά του να εναρμονιστεί προς την κοινωνική πραγματικότητα, αφού η διόγκωση της εγκληματικότητας στον τομέα αυτόν επέβαλλε νέου είδους ρυθμίσεις. Επομένως, αν θελήσει κανείς να ερμηνεύσει σήμερα, εν όψει της διόγκωσης της εγκληματικότητας, την βούληση του νομοθέτη, θα πρέπει, προς καλύτερη και αυστηρότερη προστασία της πνευματικής ιδιοκτησίας, να θεωρηθεί  η θεώρηση του εγκλήματος ως σωρευτικώς μικτού. Έτσι, πράγματι ο δράστης θα αποτρέπεται από τη διάπραξη περισσότερων τρόπων τέλεσης του εγκλήματος, γνωρίζοντας ότι αν π.χ. τελέσει 1. αναπαραγωγή και 2.δημόσια εκτέλεση και 3. εκμίσθωση, , θα έχει τελέσει τρία εγκλήματα και όχι ένα, και άρα θα υποστεί την βαρύτερη ποινική μεταχείριση της  αληθινής συρροής.

,.Προς επίρρωση του ανωτέρω επιχειρήματος πρέπει να αναφερθούν τα εξής:  Η πνευματική ιδιοκτησία είναι ένα ιδιόμορφο έννομο αγαθό, που αποτελείται από το περιουσιακό και από το ηθικό, ενώ το ηθικό αποτελεί ειδική διαμόρφωση του δικαιώματος της προσωπικότητας. Στην επιστήμη του Εμπορικού Δικαίου βέβαια έχουν διατυπωθεί πολλές απόψεις για τη νομική φύση του δικαιώματος του πνευματικού δημιουργού στο έργο, ειδικά υπό το καθεστώς του προηγούμενου δικαίου(βλ. Λ.Κοτσίρη, Δίκαιο Πνευματικής Ιδιοκτησίας, 2005,σελ.106-112), αλλά στο χώρο του ποινικού δικαίου πρέπει να βλέπει κανείς πώς προστατεύεται ποινικά το έννομο αγαθό (βλ. Παρατηρήσεις κ.Συμεωνίδου-Καστανίδου,Υπεράσπιση,2001,τέλος σελίδας 868/αρχή σελίδας 869) Το έννομο αυτό αγαθό αποτελεί μία δέσμη εξουσιών, άλλες με περιουσιακό και άλλες με ηθικό χαρακτήρα. Τις εξουσίες αυτές τις απονέμει το δίκαιο, προς αποκλειστική απόλαυση, στο ίδιο το άτομο που κοπίασε για την δημιουργία ενός πρωτότυπου έργου. Και τίθεται το ζήτημα: Μήπως η προσβολή της κάθε επιμέρους εξουσίας συνιστά και άλλη εγκληματική μονάδα του ίδιου εννόμου αγαθού; Mήπως η κάθε επιμέρους εξουσία που απορρέει από την πνευματική ιδιοκτησία (εξουσία αναπαραγωγής, εξουσία δημόσιας εκτέλεσης, εξουσία εκμίσθωσης, εξουσία διασκευής, εξουσία δημοσίευσης κ.τ.λ.) συνίσταται μόνο σε  μία επιφάνεια προσβολής του εννόμου αγαθού της πνευματικής ιδιοκτησίας; Μήπως δηλαδή προσβάλλοντας μία επιμέρους εξουσία που ανήκει στο δημιουργό, εάν προσβάλλουμε και ακόμη μία (εφόσον εννοείται το έννομο αγαθό βρίσκεται κάτω από την εγκληματική  διάθεση του δράστη συνεχώς, αλλιώς αν είχε ειρηνεύσει στο μεταξύ η αληθινή συρροή θα ήταν δεδομένη) τελούμε ακόμη ένα έγκλημα; Εάν απαντήσουμε θετικά τότε η άποψη περί σωρευτικώς μικτού εγκλήματος είναι χωρίς πολύ σκέψη δεδομένη.

Πράγματι, είναι συνεπέστερο να δεχτεί κανείς ότι αφαιρώντας κάποιος από το δικαιούχο επιμέρους εξουσίες και ιδιοποιούμενος ο ίδιος αυτές, προσβάλλει διαφορετικές μονάδες του εννόμου αγαθού. Mε ένα μόνο τρόπο τέλεσης εξαντλείται η μία μονάδα εννόμου αγαθού, και κάθε νέος τρόπος τέλεσης συνιστά νέα προσβολή σε άλλη μονάδα του εννόμου αγαθού, συνιστά ένα νέο αυτοτελές έγκλημα. Εξάλλου,  και αν ανατρέξει κανείς στις διατάξεις του νόμου αυτού στον οποίο παραπέμπει η ίδια η ποινική διάταξη  (π.χ. άρ. 3, 4 και 5 του ν.2121/1994) θα διαπιστώσει ότι ο όρος πνευματική ιδιοκτησία εμπεριέχει ένα σύνολο από εξουσίες που απονέμονται στον δικαιούχο.  Συνεπώς η πνευματική ιδιοκτησία μπορεί να γίνει αντιληπτή ως ένα έννομο αγαθό με πολλές όψεις. Προς την άποψη ότι η κάθε επιμέρους εξουσία συνιστά άλλη μονάδα εννόμου αγαθού της πνευματικής ιδιοκτησίας μας οδηγεί σίγουρα και η μελέτη της παρατήρησης της κ. Συμεωνίδου-Καστανίδου στην απόφαση ΣυμβΕφΘρακ 77/1991, που στην προσπάθειά της να υποστηρίξει ότι υπό το προηγούμενο νομικό καθεστώς στη νομοτυπική μορφή του εγκλήματος κατά της πνευματικής ιδιοκτησίας (που τότε δεν κατοχύρωνε ρητά και το ηθικό δικαίωμα του δημιουργού) περιλαμβάνεται και η ποινική προστασία του ηθικού δικαιώματος ως κομμάτι της ΑΥ (που προκύπτει από την φράση «κατά παράβασιν των διατάξεων του παρόντος νόμου, άρα και αυτών που κατοχυρώνουν το ηθικό δικαίωμα, κάνει λόγο για περισσότερα έννομα αγαθά (… «τα δικαιώματα αυτά … αναδεικνύουν σε έννομα αγαθά την ελευθερία του δημιουργού να δημοσιεύει το έργο του όποτε αυτός θέλει, όπως θέλει κτλ. Καθώς και την ιδιότητα του πνευματικού δημιουργήματος να αποδίδει τη βούληση του δημιουργού του»… και «φορείς των εννόμων αυτών αγαθών από την μία και της πνευματικής ιδιοκτησίας ως ες περιουσιακού στοιχείου από την άλλη μπορεί να είναι διαφορετικά πρόσωπα») Θεωρεί την εξουσία περιφρούρησης και την εξουσία δημοσίευσης ως αυτοτελή έννομα αγαθά … Από αυτό ξεκινώντας κανείς θα μπορούσε να σκεφτεί το εξής: Όπως οι επιμέρους εξουσίες που είναι περιεχόμενα του ηθικού δικαιώματος, αποτελούν αυτοτελή έννομα αγαθά, γιατί να μη κάνουμε δεκτό ότι κατά τον ίδιο ακριβώς τρόπο και οι επιμέρους εξουσίες του περιουσιακού δικαιώματος είναι αυτοτελή έννομα αγαθά (κι αν όχι αυτοτελή έννομα αγαθά, πάντως σίγουρα ένα έννομο αγαθό που όμως η προσβολή του με διαφορετικές πράξεις συνιστά πολλές εγκληματικές μονάδες). Επομένως και κατά την ιστορικοβουλητική ερμηνεία αλλά και με βάση τις επιστημονικές απόψεις που έχουν διατυπωθεί περί του εννόμου αγαθού της πνευματικής ιδιοκτησίας, οδηγούμαστε καλύτερα στο χαρακτηρισμό του εγκλήματος ως σωρευτικώς μικτού.

Ωστόσο, είναι καλό να προβάλουμε και τα επιχειρήματα που ενδεχομένως έχει και η αντίθετη άποψη. Κατ` αυτήν, είναι αυτονόητο ότι το ίδιο αντικείμενο πνευματικής ιδιοκτησίας (π.χ. ένα τραγούδι) μπορεί και να αναπαραχθεί και ύστερα π.χ. να διασκευασθεί κιόλας ή και π.χ. να εκτελεστεί δημόσια, ή ένα βιβλίο μπορεί και να αναπαραχθεί, και ύστερα να μετασκευαστεί ή να πωληθεί στο κοινό, ενώ  πρόκειται πάντα για το ί δ ι ο αντικείμενο πνευματικής ιδιοκτησίας. Δε συμβαίνει δηλαδή εδώ κάτι ανάλογο με την πλαστογραφία (216 ΠΚ) ή με την παραχάραξη (207 ΠΚ), όπου εξ ορισμού, από την ίδια τους τη φύση δηλαδή, τα εγκλήματα αυτά δεν είναι δυνατόν να σωρευτούν πάνω στο ίδιο υλικό αντικείμενο και κάθε φορά που θα πάει ο δράστης να τελέσει έναν διαφορετικό τρόπο τέλεσης, θα πρέπει εκ των πραγμάτων να πλήξει ένα νέο υλικό αντικείμενο το οποίο όμως ενσωματώνει διαφορετική μονάδα εννόμου αγαθού.

Επίσης, είναι άξιας μνημόνευσης και η απόφαση ΤριμΠλημΛευκ 506/2002, Ποιν. Χρον, 2003, 660 από την οποία συνάγεται ότι όταν ανάμεσα στις δύο πράξεις υφίσταται μία εξελικτική πορεία που κατατείνει στον ίδιο σκοπό –κατοχή με σκοπό τη θέση σε κυκλοφορία και θέση σε κυκλοφορία- τότε βάσιμα μπορεί να υποστηριχθεί ότι πρόκειται εδώ για ταυτότητα του εννόμου αγαθού και για φαινομενική πραγματική συρροή όπου εφαρμόζεται η αρχή της  απορρόφησης)..

Εν ολίγοις, η πρώτη άποψη δε στηρίζεται στο αν παρόλη την εναλλαγή των τρόπων τέλεσης, παραμένει τελικά το ίδιο υλικό αντικείμενο,  από οπτική γωνία δηλαδή υλική, φυσική, αλλά από άποψη μήπως στο ίδιο το υλικό αντικείμενο ενσωματώνονται πολλές διαφορετικές όψεις/ μονάδες του εννόμου αγαθού πνευματικής ιδιοκτησίας, κατά τρόπο που αν προσβληθεί μία από αυτές, μία δεύτερη προσβολή κατά την ίδια στιγμή (δηλαδή χωρίς να εμφιλοχωρήσει ειρήνευση) να συνιστά τέλεση νέας εγκληματικής μονάδας, νέου δηλαδή εγκλήματος.

Oι νεώτερες δικαστικές αποφάσεις οι οποίες τοποθετήθηκαν ρητά σχετικά με το παραπάνω ζήτημα ήταν οι ΑΠ 307/2008 κατά την οποία το έγκλημα του άρ. 66 παρ.1 ν.2121/1994 είναι σωρευτικώς μικτό, ενώ η αιτιολογία που δίνει η συγκεκριμένη απόφαση είναι η προαναφερθείσα και παραπάνω, ίδια με αυτή της απόφασης ΣυμβΠλημΘεσς 409/2000, σχετικά με τη διεθνή τάση για καλύτερη προστασία της πνευματικής ιδιοκτησίας, σε σύγκριση και με τον προϊσχύσαντα νόμο. Η απόφαση, αφού αναφέρει αυτή την ανάγκη περί αποτελεσματικότερης προστασίας, αναφέρει: «Από την παραπάνω διάταξη προκύπτει ότι το άρ. 66 παρ. 1 καθιερώνει έγκλημα αυτεπαγγέλτως διωκόμενο και σωρευτικώς  μικτό για την προστασία του εννόμου αγαθού της πνευματικής ιδιοκτησίας από διάφορους τρόπους προσβολής της, καθένας από τους οποίους συνιστά αυτοτελές έγκλημα προσβολής του αυτού εννόμου αγαθού.» Η απόφαση λοιπόν αναγνωρίζει ότι το έννομο αγαθό είναι ένα αλλά πολλοί οι τρόποι προσβολής του, καθένας από τους οποίους αποτελεί  αυτοτελώς πραγμάτωση μιας εγκληματικής μονάδας.Άρα έχουμε σωρευτικώς μικτό.

Και η απόφαση ΑΠ 2092/2008 αναφέρει όμως τα εξής: «Ειδικότερα, δεν ήταν αναγκαίο για την πληρότητα της αιτιολογίας να διαληφθεί στην  απόφαση ότι οι κασέτες, δίσκοι, παιχνίδια, είχαν αναπαραχθεί χωρίς άδεια των ερμηνευτών τους καλλιτεχνών, αφού το αδίκημα τελείται διαζευκτικώς, ήτοι (και) με την κατοχή προς θέση σε κυκλοφορία». Από την παραπάνω διαπίστωση της απόφασης προκύπτει επίσης ότι το έγκλημα είναι σωρευτικώς μικτό.

  1.   Στοιχεία της αντικειμενικής υπόστασης

Ως προς τα στοιχεία της ΑΥ του εγκλήματος του άρ. 66 παρ. 1, αυτά είναι τα εξής: α) η ύπαρξη πνευματικού έργου συγκεκριμένου δημιουργού, β) το έργο να είναι πρωτότυπο υπό την έννοια της ατομικότητας που αντανακλά την ιδιαιτερότητα της ανθρώπινης δημιουργικής διαδικασίας, γ) ένας από τους τρόπους τέλεσης που αναφέρονται στη νομοτυπική μορφή π.χ. όποιος αναπαράγει το έργο άμεσα ή έμμεσα, προσωρινά ή μόνιμα… ή μεταφράζει, διασκευάζει, διανέμει στο κοινό ή κατέχει με σκοπό διανομής, εκμισθώνει, …γενικά εκμεταλλεύεται έργα…, προσβάλλει το ηθικό δικαίωμα του δημιουργού να αποφασίζει για τη δημοσίευση του έργου του…κτλ». Ως προς τα στοιχεία της ΑΥ θα πρέπει να γίνουν οι εξής επισημάνσεις:

α)Οπωσδήποτε για να πληρούται η ΑΥ του άρ. 66 παρ.1 πρέπει να υπάρχει το αντικείμενο προστασίας που είναι το έργο. Όχι όμως ένα οποιοδήποτε έργο, αλλά έργο συγκεκριμένου δημιουργού. Από αυτό προκύπτει ότι οι τίτλοι των μουσικών έργων  και τα ονόματα των δημιουργών πρέπει να αναφέρονται οπωσδήποτε σε μια απόφαση ή βούλευμα, καθώς αυτά αποτελούν το αντικείμενο της πνευματικής ιδιοκτησίας. Διαφορετικά η δικαστική κρίση πάσχει λόγω ελλιπούς αιτιολογίας και μπορεί να αναιρεθεί κατά τα άρθρα 484 παρ. 1 περ. δ (για τα βουλεύματα) και 510 παρ.1περ. Δ (για τις αποφάσεις).H νομολογία κατά το παρελθόν υποστήριζε κατά κρατούσα άποψη ότι για να είναι επαρκής η αιτιολογία ως προς τη θεμελίωση του αρχικού αδίκου απαιτείται να αναφέρονται οι τίτλοι του κάθε έργου χωριστά (π.χ. αν πρόκειται για τραγούδια ή παιχνίδια ηλεκτρονικά) καθώς και οι δημιουργοί του έργου ή, αν πρόκειται για την αντικειμενική υπόσταση των εγκλημάτων του άρ. 66 παρ. 2 περ. Α, οι ερμηνευτές και οι εκτελεστές καλλιτέχνες, ενώ αν πρόκειται για τα εγκλήματα του άρ. 66 παρ. 2 περ. Β και Γ, οι δικαιούχες παραγωγοί εταιρίες. Ωστόσο δεν έλειψαν και οι αντίθετες απόψεις που αρκούνταν απλά σε δειγματοληπτική αναφορά και σε ενδεικτική παράθεση των παραπάνω στοιχείων (όπως οι αποφάσεις ΑΠ 1899/2004  και η ΣυμβΠλημΛευκ 12/2004). Ως προς τις νεώτερες δικαστικές κρίσεις, αυτές που ασχολήθηκαν με το συγκεκριμένο θέμα ήταν οι: ΑΠ 2054/2007, η οποία αφού παραθέτει την κρίση  του Εφετείου η οποία αναφέρεται διεξοδικά στους ελέγχους που προέβησαν οι υπάλληλοι του ΣΔΟΕ, καθώς και στην πραγματογνωμοσύνη στην οποία προέβη ένας ειδήμων και στο πόρισμά του, (οι 18 δίσκοι περιέχουν αρχεία εικόνας με φωτογραφίες νομίμων ψηφιακών δίσκων, ενώ οι 10342 ψηφιακοί δίσκοι – από τους οποίους 9305 έχουν αναπαραχθεί παράνομα από Η/Υ ενώ οι 1037 από μηχανές όμοιες με αυτές που παράγουν γνήσιους οι οποίοι όμως από την κατασκευή τους[από το δαχτυλίδι] φαίνεται ότι αναπαράχθηκαν στην Ανατολική Ευρώπη, κατά την γνώμη του πραγματογνώμονα, από όπου και εισήχθησαν – περιέχουν ηχογραφήματα και μουσικές συνθέσεις… και έχουν αναπαραχθεί παράνομα, όπως προκύπτει από την πραγματογνωμοσύνη) καταλήγει στα εξής: Η απόφαση του Εφετείου πάσχει λόγω ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας (άρ. 93 παρ. 3 Σ και 139 Κ.Π.Δ.) η οποία προκύπτει λόγω ελλιπούς θεμελίωσης της ΑΥ του εγκλήματος. Ειδικότερα, από το άρ. 66 παρ. 1 σε συνδυασμό με το άρ. 66 παρ. 2 εδ Β/Γ προκύπτει ότι για τη θεμελίωση της ΑΥ απαιτείται οπωσδήποτε η αναφορά του δικαιούχου των επιμέρους εξουσιών που θίγονται με την πράξη του υπαίτιου, αφού αλλιώς λείπει το ίδιο το έννομο αγαθό (και αν λείπει το έννομο αγαθό για ποια προσβολή μιλάμε;). Όπως αναφέραμε και παραπάνω πρέπει να αναφέρεται α) έργο συγκεκριμένου δημιουργού, για να γίνει ακριβώς φανερό το έννομο αγαθό που θίγεται-θέλουμε αναφορά και του έργου αλλά και του φορέα των εξουσιών. Εάν όμως ο δημιουργός παραχώρησε τις εξουσίες του σε μια εταιρία προστασίας  πνευματικών δικαιωμάτων επί ηχογραφημάτων, τότε κατά την απόφαση δεν αρκεί απλά το όνομα της εταιρίας αλλά και να αναφέρει ο δικαστής ειδικά πώς (σύμβαση, ποια σύμβαση, τι δικαιώματα είχε η εταιρία τη σύμβαση)με βάση) η εταιρία απέκτησε τα δικαιώματα του δημιουργού, αλλιώς η αιτιολογία είναι κάθε άλλο παρά επαρκής, αφού δεν ξέρουμε θεμελιωμένα πάλι τι είναι αυτό που προσβάλλεται ούτε το φορέα του προσβαλλόμενου δικαιώματος. Ως προς αυτό η συγκεκριμένη κρίση συνάδει και με την προγενέστερη από αναφορά των παραπάνω ( ΣυμβΑΠ 316/2005). Επομένως βλέπουμε η νομολογία ως προς αυτό να μένει σταθερή (και σωστά, γιατί αλλιώς αν δεν είχαμε πλήρη αναφορά των παραπάνω, δε θα υπήρχε επαρκής θεμελίωση για το ποιος είναι ο φορέας των προσβαλλόμενων δικαιωμάτων/ όταν έχουμε μια μεταβίβαση, μια παραχώρηση, ειδικά στο χώρο του ποινικού δικαίου-όπου μιλάμε για επιβολή ποινής, για στιγματισμό του δράστη κ.τ.λ. θα πρέπει να αποδεικνύεται βάσει της απόφασης πώς έγινε αυτή η παραχώρηση, αλλιώς θα υπάρχει αοριστία/ εάν στις αποφάσεις των αστικών δικαστηρίων για την επίλυση αστικής διαφοράς αναφέρεται πώς ο Α απέκτησε από το Β την κυριότητα π.χ.ακινήτου, πολύ περισσότερο απαιτείται στο χώρο των ποινικών δικαστηρίων). Επίσης στην ΑΠ 2054/2007 αναφέρεται ότι η Εφετειακή απόφαση δεν προσδιορίζει ούτε τις επωνυμίες των παραγωγών εταιριών η άδεια των οποίων καθιστά παράνομη την αναπαραγωγή και την κατοχή με σκοπό τη θέση σε κυκλοφορια. Πράγματι, και κατά την παλιότερη άποψη της νομολογίας απαιτείται αυτή η αναφορά, καθώς στοιχείο της ΑΥ του εγκλήματος που αναφέρεται στην προσβολή της πνευματικής ιδιοκτησίας ως προς τους παραγωγούς (άρ. 66 παρ. 2 εδ. Β και Γ) είναι : όποιος χωρίς την άδεια των παραγωγών…  Με την άδεια δεν υπάρχει καν προσβολή άρα ούτε και αρχικό άδικο. Αλλά χωρίς την άδεια υπάρχει. Και φυσικά όταν η απόφαση αναφέρει αν ο Α είχε ή όχι άδεια (δηλαδή τέλεσε ή όχι την ΑΥ) είναι κρισιμότατο να αναφέρει και ποιος έδωσε την άδεια ή ποιος δεν την έδωσε.

Με το ίδιο ακριβώς ζήτημα ασχολήθηκαν και οι αποφάσεις ΑΠ 1731/2008, η οποία αναιρεί εν μέρει την εφετειακή απόφαση για τον λόγο ακριβώς ότι ενώ  τους 2064 και 259 και 7 δίσκους η αιτιολογία της απόφασης είναι πλήρης αφού πράγματι διαβάζοντάς την κανείς αναφέρονται με κάθε λεπτομέρεια τα πραγματικά περιστατικά (δύο αδέρφια στο σπίτι τους είχαν εγκαταστήσει ολόκληρο σύστημα με μηχανήματα για αντιγραφή δίσκων με παιχνίδια, με τραγούδια, ενώ ενέγραψαν, αναπαρήγαγαν και κατείχαν προς πώληση, χωρίς άδεια των μελών της Εταιρίας … και των φωνογραφικών εταιριών… [αναφέρονται έντεκα εταιρίες] 2064 κλεψίτυπους δίσκους CD-ROM Play Station, 259 κλεψίτυπους ψηφιακούς δίσκους CD-ROM και 7 κλεψίτυπες δισκέτες με παιχνίδια και προγράμματα για Η/Υ και μηχανές Play Station, που είχαν αντιγραφεί παράνομα από CD της εταιρίας SONY κυρίως και άλλων εταιριών που είναι μέλη της Ε.Π.Ο.Ε., τα οποία αναφέρονται λεπτομερώς κατά τίτλο έργου και παραγωγό εταιρία στην κατάσχεση [έκθεση]…, καθώς και 232 κλεψίτυπους δίσκους CD με μουσική και τραγούδια διαφόρων καλλιτεχνών ελληνικού και ξένου ρεπερτορίου που είχαν αντιγραφεί παράνομα από γνήσιους δίσκους CD των παραπάνω εγκαλουσών φωνογραφικών εταιριών), η αιτιολογία πάσχει μόνο για τους 232 δίσκους γιατί δεν αναφέρονται, σε αντίθεση με τους άλλους, ούτε οι τίτλοι των μουσικών έργων ούτε οι ερμηνευτές και εκτελεστές τους, δηλαδή στοιχεία που αποτελούν το αντικείμενο της πνευματικής ιδιοκτησίας, ούτε προσδιορίζεται ποια από τις μνημονευόμενες για τους άλλους δίσκους φωνογραφικές εταιρίες είναι παραγωγός εκάστου αυτών, η έλλειψη άδειας της οποίας καθιστά παράνομη την αναπαραγωγή και κατοχή με σκοπό τη θέση σε κυκλοφορία.

Ως προς την απόφαση του ΑΠ 114/2009 σε Συμβούλιο, ο ΑΠ αναφέρει ότι υπάρχει επαρκής αιτιολογία ως προς την παραπομπή των αναιρεσιόνων (καταστηματάρχη και της συζύγου του) οι οποίοι βρέθηκαν στο κατάστημά τους να έχουν σε κοινή θέα και για διάθεση 224 έγχρωμα εξώφυλλα CD , 725 γρ. και 70 έγγραφους δίσκους χωρίς τη συγκατάθεση των εχόντων τα πνευματικά δικαιώματα,, ακόμη είχαν μηχανήματα ταχείας αναπαραγωγής κλεψίτυπων δίσκων… συνολικά βρέθηκαν 1276 κλεψίτυποι δίσκοι CD διαφόρων ξένων και ελλήνων καλλιτεχνών, 560 κενές θήκες, πλέον των ανωτέρω εμπορευμάτων και παραπέμφθηκαν για από κοινού και κατ` επάγγελμα τέλεση του εγκλήματος προσβολής πνευματικής ιδιοκτησίας. Αν και στο νομικό περιοδικό (ΠοινΔικ 8-9/2009 (ΕΤΟΣ 12ο) δεν αναφέρεται το αν στην προσβαλλόμενη παραπομπή αναφέρονταν με κάθε λεπτομέρεια και οι τίτλοι των έργων και οι δικαιούχοι των οποίων τα δικαιώματα προσβάλλονται (π.χ. ερμηνευτές, εκτελεστές) και οι εταιρίες-παραγωγοί, εάν πράγματι δεν αναφέρονταν τότε ο ΑΠ λανθασμένα έκρινε ότι η παραπομπή ήταν επαρκής γιατί αν δεν αναφέρονται αυτά τα στοιχεία τότε δεν υπάρχει έγκλημα, γιατί για να υπάρχει έγκλημα πρέπει να προσβάλλεται ένα ποινικά τυποποιημένο έννομο αγαθό και το έννομο αγαθό της πνευματικής ιδιοκτησίας, ως ατομικό έννομο αγαθό, αν δε συνδέεται με φορέα απλά δεν υφίσταται. Όσο για την άδεια, για να θεμελιωθεί ένα αρχικά άδικο πρέπει να πληρούνται όλα τα στοιχεία της ΑΥ και να αναφέρονται αυτά. Συνεπώς και το χωρίς άδεια πρέπει να αιτιολογείται, δηλαδή από ποιον έπρεπε να ζητηθεί και να δοθεί η άδεια και παρόλα αυτά δεν ζητήθηκε ή (ζητήθηκε και ) δε δόθηκε.

Θα πρέπει να λάβει κανείς υπόψη του πως αν στο δίκαιο γενικά πρέπει να υπάρχει ακριβολογία, ασφάλεια, ειδική και εμπεριστατωμένη κρίση, επαρκής αιτιολογία, η επιβολή ποινών και ο στιγματισμός κάποιου ανθρώπου αποτελεί έναν παραπάνω λόγο που στο χώρο του ποινικού δικαίου πρέπει να υπάρχει πληρέστατη αιτιολογία τόσο για την παραπομπή όσο και για την καταδίκη του. Συνεπώς ούτε η δειγματοληπτική αναφορά αρκεί. Γιατί αν ο Α τελέσει κλοπή κατά της ιδιοκτησίας των Α, Β και Γ, το αναμενόμενο είναι να αναφέρει η απόφαση και τα αντικείμενα κατά των οποίων κινήθηκε η εγκληματική διάθεση του δράστη και τους φορείς των ιδιοκτησιών (ή και στη σωματική βλάβη κατά του Α και του Β ή και σε όλα τα ατομικά έννομα αγαθά είναι αναμενόμενο να αναφερθούν οι φορείς των προσβαλλόμενων εννόμων αγαθών με κάθε λεπτομέρεια) και στην «κλοπή» πνευματικής ιδιοκτησίας να αρκείται η νομολογία σε δειγματοληπτική αναφορά;

β) Η πρωτοτυπία ως στοιχείο της ΑΥ με όλες τις εντεύθεν συνέπειες.Το β) στοιχείο που πρέπει να αναφέρεται είναι το έργο και η πρωτοτυπία του έργου. Κάθε δικαστική κρίση, για να αποφανθεί περί της ύπαρξης ενός αρχικού αδίκου, πρέπει να αναφέρει ότι το δημιούργημα εμπίπτει στην έννοια του έργου, να είναι πρωτότυπο και να αιτιολογεί σχετικά.  Ως έργο , κατά την ΑΠ 2080/2001, νοείται κάθε πρωτότυπο δημιούργημα λόγου, τέχνης ή επιστήμης που εκφράζεται με οποιαδήποτε μορφή. Το αν έχουμε έργο υπό την έννοια αυτή θα το κρίνει ο ίδιος ο δικαστής, έχοντας ως γνώμονα και την ενδεικτική απαρίθμηση του άρ. 2 παρ. 1 ν. 2121 / 1994.

Η νομολογία όμως των τελευταίων ετών έχει τοποθετηθεί  χαρακτηριστικά πάνω στο θέμα αυτό. Αξιοσημείωτες απόψεις είναι πρώτον αυτή του ΣυμβΑΠ 218/2007, κατά την οποία η πρωτοτυπία που απαιτεί ο νόμος σημαίνει ότι το έργο είναι πρωτοφανέρωτο στην ουσία (ιδέες) ή στη μορφή του ή και στα δύο, ανεξάρτητα από την όποια αξία ή απαξία αυτού, επιστημονική ή καλλιτεχνική, και δεύτερον αυτή της ΑΠ 1118/2006 κατά την οποία ένα έργο είναι πρωτότυπο όταν κάτω από όμοιες συνθήκες και με όμοιους στόχους κανένας άλλος δε θα δημιουργούσε ένα όμοιο έργο.

Άλλες νεώτερες αποφάσεις που κάνουν λόγο για την πρωτοτυπία, είναι καταρχήν η ΑΠ 2330/ 2007 κατά την οποία αναιρείται η Εφετειακή απόφαση η οποία καταδίκασε κάποιον εκπρόσωπο διαφημιστικής εταιρίας επειδή αυτός ενώ είχε συμφωνήσει με δημοσιογράφο την χρησιμοποίηση της φωνής του για διαφήμιση ΙΧ από το ραδιόφωνο μόνο, αυτός τελικά επεξέτεινε, στερούμενος οποιαδήποτε άδεια και συναίνεση, τη μετάδοση της διαφήμισης και από την τηλεόραση. Η απόφαση όμως δεν αναφέρει τίποτα για την πρωτοτυπία που ενδεχομένως  διακρίνει αυτό το φωνητικό μήνυμα και το καθιστά άξιο (και) ποινικής προστασίας γι` αυτό και αναιρέθηκε. Ο ΑΠ για την κρίση του σχετικά με την πρωτοτυπία υιοθέτησε το κριτήριο της προηγούμενης ΑΠ 1118/2006 και αναίρεσε την απόφαση επειδή δεν αναφέρει εάν το έργο είναι πρωτότυπο ούτε και το αιτιολογεί. Και με βάση την ποινική διάταξη προστατεύονται μόνο τα δημιουργήματα που είναι έργα, και μάλιστα πρωτότυπα.

Άλλη περίπτωση είναι αυτή της ΑΠ 513/2008. Τα πραγματικά περιστατικά της υπόθεσης είναι τα εξής : Ο εγκαλών,  μελετητής- συγγραφέας οικονομικών συγγραμμάτων, είχε παραχωρήσει με τρεις συμβάσεις εκμεταλλεύσεως συγγραφικών δικαιωμάτων,  σε εταιρία το δικαίωμα να εγγράψει σε γραπτά κείμενα με τη μορφή βιβλίων, και ακολούθως να αναπαράγει και να θέσει σε κυκλοφορία 49 πρωτότυπα πνευματικά του δημιουργήματα που είχε καταγράψει εν μέρει σε σελίδες ριζόχαρτου  και εν μέρει σε  CD-ROM. Η προθεσμία μέσα στην οποία η εταιρία έπρεπε να προβεί στις ανειλημμένες βάσει της σύμβασης υποχρεώσεις της ήταν 3 και 6 μηνών αντίστοιχα. Η εταιρία όμως δεν τήρησε τις συγκεκριμένες προθεσμίες με αποτέλεσμα ο δικαιούχος των έργων να υπαναχωρήσει από τις συμβάσεις και να ζητήσει από το νόμιμο εκπρόσωπο της εταιρίας να του αποδωθούν τα πρωτότυπα υλικά που παρέδωσε. Όμως ο κατηγορούμενος αρνήθηκε την απόδοση των σχετικών υλικών (ριζόχαρτων και  CD-ROM) και από 15-2-2002 έως 28-9-2004, με περισσότερες μερικότερες πράξεις που συνδέονται με ενότητα δόλου, αναπαρήγαγε και έθεσε σε κυκλοφορία 8 από τα συγγράμματα, πωλώντας τα μέσω βιβλιοπωλείων στους ενδιαφερόμενους αγοραστές. Το Συμβούλιο Εφετών παρέπεμψε τον κατηγορούμενο για τα  εγκλήματα της κακουργηματικής υπεξαίρεσης (τα αντικείμενα ήταν αξίας πάνω από 73.000 E) , καθώς και για κλοπή πνευματικής ιδιοκτησίας κατ` εξακολούθηση, μόνο όμως για τις πράξεις που τελέστηκαν από 15-3-2002 έως  28-9-2004, καθώς οι προηγούμενες είχαν υποκύψει ως πλημμελήματα σε  παραγραφή. Η υπόθεση πήγε περαιτέρω στον ΑΠ ο οποίος αποφάσισε ότι το βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών ήταν πλήρες, με ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία. Το αναίρεσε μόνο εν μέρει για το ότι οι πράξεις κλοπής πνευματικής ιδιοκτησίας από 15-3-2002 έως 4-3-2003 είχαν υποπέσει σε παραγραφή. Κατά τα λοιπά, ως προς την κακουργηματική υπεξαίρεση και τις μερικότερες πράξεις κλοπής πνευμ. Ιδιοκτ, από 5-3-2002 και εφεξής που τελέστηκαν κατ` εξακολούθηση , ο ΑΠ απέρριψε την αναίρεση ως ουσία αβάσιμη. Ως προς το στοιχείο που μας ενδιαφέρει στο παρόν σημείο και είναι η πρωτοτυπία του έργου. Ο ΑΠ αναφέρει τα εξής στοιχεία ως προς την δημιουργός, κατά λογική πιθανολόγηση δεν θα ήταν ικανός να δημιουργήσει έργο όμοιο ή όταν παρουσιάζει μια ατομική ιδιομορφία ή όταν έχει ένα ελάχιστο όριο δημιουργικού ύψους, κάποια απόσταση δηλαδή από τα ήδη γνωστά ή αυτονόητα. Εδώ ο ΑΠ αναφέρει ότι η αιτιολογία του Εφετείου ήταν επαρκής. Το Εφετείο πράγματι αναφέρθηκε στην πρωτοτυπία (49 πρωτότυπα πνευματικά του δημιουργήματα). Ο ΑΠ αναφέρει ότι η αιτιολογία ήταν επαρκής, άρα το Εφετείο πέρα από την μονολεκτική αναφορά (το έργο είναι και πρωτότυπο) επιπλέον θα διαπίστωσε με βάση τα χαρακτηριστικά του συγκεκριμένου έργου και θα αιτιολόγησε γ ι α τ ί το συγκεκριμένο έργο είναι πρωτότυπο. Αντίθετα, εάν το Συμβούλιο Εφετών δεν αναφέρθηκε διεξοδικά στα στοιχεία της πρωτοτυπίας και στο αν το συγκεκριμένο έργο φέρει αυτά, τότε το βούλευμα του Εφετείου έπρεπε να αναιρεθεί. Κι αυτό γιατί στη νομοτυπική μορφή του άρ. 66 παρ. 1 περιλαμβάνεται η φράση «κατά παράβαση των διατάξεων του παρόντος νόμου … για την προστασία της πνευματικής ιδιοκτησίας», πράγμα που σημαίνει, όπως ειπώθηκε, ότι στοιχεία της ΑΥ είναι τα αντικείμενα πνευματικής ιδιοκτησίας, όπως τα ορίζει  παρών νόμος και ο παρών νόμος στο άρ. 2 δίνει την έννοια του έργου ως δημιουργήματος που χαρακτηρίζεται από πρωτοτυπία. Η δε νομολογία των ποινικών δικαστηρίων, έχοντας υπόψη και όσα γίνονται δεκτά στα πλαίσια του Εμπορικού Δικαίου, έχει δώσει την έννοια της πρωτοτυπίας, ως στοιχείο που δίνει σε ένα πνευματικό δημιούργημα το χαρακτήρα του έργου. Συνεπώς, το δικαστήριο πρέπει να ερευνήσει εμπεριστατωμένα και πλήρως αιτιολογημένα αν το συγκεκριμένο δημιούργημα είναι έργο, δηλαδή πρωτότυπο δημιούργημα λόγου, τέχνης ή επιστήμης που εκφράζεται με οποιαδήποτε μορφή.

Ως προς το γ) στοιχείο, αυτό αφορά τους τρόπους τέλεσης του άρ. 66 παρ.1. Ένας από τους τρόπους αυτούς είναι και  η αναπαραγωγή ενός έργου. Στην αναπαραγωγή του έργου εντάσσεται και η με φωτοτύπιση αναπαραγωγή βιβλίων  καθηγητών σε τιμή πολύ χαμηλότερη από αυτή του πρωτοτύου, όχι  προς ιδιωτική χρήση αλλά στα πλαίσια επιχείρησης, και είναι αδιάφορο το γεγονός ότι τα έργα δεν φωτοτυπήθηκαν από το πρωτότυπο αλλά από αντίγραφα του πρωτοτύπου. Τα παραπάνω έγιναν δεκτά στα πλαίσια της απόφασης ΕφΘεσσαλ 659/1999, όσον αφορούσε βιβλία καθηγητών Νομικής από τη Θεσσαλονίκη. Πρόσφατη σχετική απόφαση είναι  η ΠλημμΡοδόπης 26/2008 που αφορά κατ` επάγγελμα και κατ` εξακολούθηση τέλεση του άρ. 66 παρ. 3 εδ. β ν. 2121/1993, με τη φωτοτύπηση στην Κομοτηνή δύο συγγραμμάτων ποινικού δικαίου, χωρίς σχετικό δικαίωμα ή άδεια, καθώς και την πώλησή τους. Έτσι προσέβαλε τα δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας του συγγραφέα και του εκδοτικού οίκου.

4.«και γενικά εκμεταλλεύεται έργα, αντίτυπα ή αντίγραφα που είναι αντικείμενα πνευματικής ιδιοκτησίας»:μία μάλλον αντισυνταγματική ρύθμιση

Επίσης, μία άλλη επισήμανση είναι ότι το συγκεκριμένο έγκλημα στο σημείο «και γενικά εκμεταλλεύεται έργα, αντίτυπα ή αντίγραφα που είναι αντικείμενα πνευματικής ιδιοκτησίας» περιέχει μια αοριστία ως προς το ποιες είναι αυτές οι (άλλες) πράξειής εκμετάλλευσης και άρα θα μπορούσε βάσιμα να υποστηριχθεί ότι πρόκειται για ένα σημείο που έρχεται σε ευθεία αντίθεση με το άρ. 7 του Συντάγματος που ορίζει ότι έγκλημα δεν υπάρχει χωρίς νόμο που να ισχύει πριν από την τέλεση της πράξης και να ορίζει τα στοιχεία της.

  1. «χωρίς δικαίωμα»: στοιχείο ΑΥ, ειδικό στοιχείο αδίκου ή εξωτερικός όρος του αξιοποίνου;

Ένα άλλο στοιχείο που αφορά την ΑΥ του εγκλήματος είναι το αν η φράση της νομοτυπικής μορφής «χωρίς δικαίωμα» ως στοιχείο που ανήκει στην αντικειμενική πλευρά της νομοτυπικής μορφής αποτελεί στοιχείο της ΑΥ ή ειδικό στοιχείο του αδίκου ή εξωτερικό όρο του αξιοποίνου. Καταρχήν δεν πρόκειται για εξωτερικό όρο του αξιοποίνου γιατί για να χαρακτηρίζεται κάτι ως τέτοιο θα πρέπει να βρίσκεται εκτός από την ενέργεια καθώς και εκτός από την αξιολόγησή της από το δράστη, ενώ με την επέλευση και αυτού του όρου θα θεωρηθεί ότι έχει ολοκληρωθεί το έγκλημα. .Θα πρέπει να αποτελεί κάτι το εξωτερικό, κάτι το «ουδέτερο», αδιάφορα ως προς την υποκειμενική επικάλυψη. Αντίθετα αυτό το στοιχείο θα είναι είτε στοιχείο ΑΥ είτε ειδικό στοιχείο του αδίκου.Η τέλεση της ΑΥ αποτελεί το αρχικό άδικο και από μόνη της η τέλεση αυτή  προσβάλλει το έννομο αγαθό. Κάθε στοιχείο που περιλαμβάνεται σε αυτήν αποτελεί, μαζί με άλλα στοιχεία δημιουργία ενός αρχικού αδίκου, μιας ήδη προσβολής. Αντίθετα τα ειδικά στοιχεία του αδίκου αποτελούν δεοντολογικά στοιχεία της νομοτυπικής μορφής που αξιολογούν την ΑΥ ως προσβοκή. Η πράξη της ΑΥ δεν είναι και τελικά άδικη αν δε συντρέχουν αυτά τα ειδικά στοιχεία του αδίκου. Τα ειδικά στοιχεία του αδίκου έρχονατι σε ένα δεύτερο δηλαδή επίπεδο να αξιολογήσουν την πράξη. Το αρχικό άδικο υπάρχει απλά με την τέλεση της ΑΥ. Το τελικό για να υπάρξει απαιτείται επίσης να συντρέχει και το ειδικό στοιχείο του αδίκου. Στην έρευνά μας αυτή θα μας βοηθήσει και το υποθετικό ερώτημα: Αν κάποιος έχοντας δικαίωμα (από το δημιουργό) τελέσει τις αναφερόμενες στο άρ. 66 παρ. 1 πράξεις, τότε προσβάλλει το έννομο αγαθό ή δεν υπάρχει καν αρχικό άδικο; Το έννομο αγαθό της πνευματικής ιδιοκτησίας συνίσταται στις εξουσίες που το δίκαιο απονέμει στο δημιουργό και η προσβολή του συνίσταται ακριβώς σφετερισμό, στην οικειοποίηση αυτών των εξουσιών. Συνεπώς, όταν κάποιος έχει το δικαίωμα από τον ίδιο το δικαιούχο να ασκήσει αυτές τις εξουσίες, για ποιο σφετερισμό μιλάμε; Άρα μάλλον το «χωρίς δικαίωμα αποτελεί στοιχείο ΑΥ»(Μάλλον εδώ η απάντηση είναι παρόμοια με την κλοπή ιδιοκτησίας (374 πκ),  όπου η συναίνεση του ιδιοκτήτη δεν συνιστά καν αφαίρεση, άρα δεν αποτελεί καν προσβολή.)Και ως στοιχείο της ΑΥ, η άγνοια σχετικά με αυτό αποτελεί πραγματική πλάνη που αποκλείει το δόλο (άρ.    ΠΚ).

6) Ως προς τη φράση της νομοτυπικής μορφής κατά παράβαση των διατάξεων του παρόντος νόμου ή διατάξεων των κυρωμένων με νόμο πολυμερών διεθνών συμβάσεων για την προστασία της πνευματικής ιδιοκτησίας, θα μπορούσε να υποστηριχθεί ότι το 66 παρ. 1 αποτελεί συνταγματικά επιτρεπτό χωλό ποινικό κανόνα που παραπέμπει και σε γενικές διατάξεις του κοινού (εδώ) του εμπορικού δικαίου.

7) Μία από τις περιπτώσεις που δεν αποτελεί καν τέλεση της ΑΥ του άρ. 66 παρ. 1 είναι αυτή του άρ  27 περ. 1, αν λάβουμε υπόψη μας ότι  το άρ. 66 παρ. 1 παραπέμπει στις γενικές διατάξεις του ν. 2112/1994, και επομένως δεν απαιτείται καν άδεια του δημιουργού ούτε και αμοιβή του σε περίπτωση που πρόκειται για επίσημη τελετή, στο μέτρο που δικαιολογείται από τη φύση αυτών των τελετών. Με τη συγκεκριμένη διάταξη και την ερμηνεία της έννοιας της επίσημης τελετής ασχολήθηκε η ΣυμβΑΠ 1525/2008. Τα στοιχεία της υπόθεσης έχουν ως εξής: Ο Πρόεδρος και τα μέλη του Πολιτισμικού Οργανισμού του Δήμου Αθηναίων, νπδδ μη κερδοσκοπικού χαρακτήρα με σκοπό την ανάπτυξη κάθε μορφής πνευματικής και εν γένει πολιτιστικής δραστηριότητας προς διάσωση της πολιτισμικής κληρονομιάς και της ελληνικής λαϊκής κληρονομιάς, περί ώρες 22. 45 μμ έως 2.15 μμ, εκτέλεσαν δημόσια και έκαναν προσιτές σε κύκλο προσώπων ευρύτερο από το στενό κύκλο της οικογένειάς τους  μουσικές συνθέσεις και τραγούδια που προστατεύονται αποκλειστικά στην Ελλάδα από την εγκαλούσα δικαιούχο α.ε. ΑΕΠΙ, ύστερα από μεταβίβαση των δικαιωμάτων από τους Έλληνες δημιουργούς (συνθέτες στιχουργούς) ή τις αντίστοιχες αλλοδαπές εταιρίες συγγραφέων, συνθετών και εκδοτών μουσικής και χωρίς την έγγραφη άδειά τους. Ύστερα από έγκληση της ΑΕΠΙ, ο Εισαγγελέας Εφετών Αθηνών αποφάσισε ότι πρέπει να ασκηθεί ποινική δίωξη για την τέλεση του 66 παρ. 1, ενώ κατόπιν προσφυγής των κατηγορουμένων στον Εισαγγελέα Εφετών, η υπόθεση κατέληξε στο ΣυμβΠλημμΑθηνών. Εν τέλει, η υπόθεση έφτασε στον ΑΠ οποίος αναίρεσε το Βούλευμα για έλλειψη αιτιολογίας ως προς την ύπαρξη επαρκών ενδείξεων ενοχής, αλλά επίσης (και αυτό κυρίως μας ενδιαφέρει), προέβη σε εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή της ουσιαστικής ποινικής διάταξης του άρ. 66 παρ. 1 σε συνδυασμό με το άρ. 27 εδ. ά για δύο λόγους. Πρώτον, έκανε εσφαλμένη ερμηνεία της έννοιας «επίσημη τελετή», αφού έκρινε ότι στην επίσημη τελετή περιλαμβάνεται και η μουσική συναυλία η οποία διοργανώνεται από το Δήμο, ενώ κατά τον ΑΠ επίσημη τελετή είναι μόνο κάθε τελετή στην οποία μετέχουν θεσμικά όργανα, τα οποία επιτελούν κρατική λειτουργία, και στην οποία καλούνται απαραιτήτως να μετάσχουν οι αρχές του τόπου, σε αυτή δε περιλαμβάνονται λ.χ. οι εθνικές παρελάσεις της 25ης Μαρτίου και της 28ης Οκτωβρίου, η λειτουργία για το νέο έτος, η λειτουργία της Κυριακής της Ορθοδοξίας, η υποδοχή αρχηγού ξένου κράτους κ.τ.λ. Εδώ δηλαδή ο ΑΠ δε θεώρησε πως η δημόσια τελετή πρέπει να συμπεριλάβει και την συναυλία στα πλαίσια ενός Δήμου. Και μάλλον η ερμηνεία του ΑΠ φαίνεται να είναι και η σωστή, Ο νόμος δεν κάνει λόγο για «δημόσια τελετή»,οργανωμένη από ένα νπδδ, αλλά για «επίσημη τελετή». Ίσως ο νομοθέτης ήθελε στα πλαίσια μιας στάθμισης αγαθών να βάλει το δικαίωμα πνευματικής ιδιοκτησίας σε δεύτερη θέση σε σχέση με το δημόσιο συμφέρον. Και σωστά ο ΑΠ έκρινε ότι αυτό το δημόσιο συμφέρον δεν πρέπει να υπερεκτιμηθεί τόσο πολύ ώστε να περιλάβει και την συναυλία στα πλαίσια ενός Δήμου. Αυτό θα αποτελούσε μια υπέρμετρη επέμβαση στη σφαίρα των εξουσιών του πνευματικού δημιουργού και κατ` επέκταση και σημαντικό περιορισμό στην ποινική προστασία που τους παρέχει το δίκαιο. Εξάλλου με την ίδια ακριβώς λογική θα μπορούσαν να οργανώνουν συναυλίες εκτός από τους Δήμους και οι Νομαρχίες και οι Κοινότητες (όπου υπάρχουν), και τα υπόλοιπα νπδδ. Συνεπώς η «επίσημη τελετή» είναι σαφώς πιο περιορισμένη από την δημόσια τελετή στα πλαίσια ενός δήμου και χαρακτηρίζεται ως τέτοια από τη σπουδαιότητά της για το κράτος, από την επισημότητά της, και δεν εξαρτάται από άλλους παράγοντες που καμία σχέση δεν έχουν με το περιεχόμενο της έννοιας της επίσημης τελετής  (όπως Π.χ. αν ο διοργανωτής είναι νπιδ ή νπδδ ή αν το υποκείμενο τέλεσης του εγκλήματος έχει κερδοσκοπικό ή άλλους σκοπούς, περισσότερο ή λιγότερο ηθικούς.)

Περαιτέρω, από όσα εκθέτει το ΣυμβΠλημμΑθ, ο Πολιτισμικός Οργανισμός του Δήμου Αθηνών ούτε στη συγκεκριμένη περίπτωση εξασφάλισαν προσωπικό όφελος τα μέλη του ούτε και οι εκτελεστές που έλαβαν μέλος στη συναυλία. Αλλά κατά την πολύ σωστή άποψη του ΑΠ, καμία σημασία δεν έχει η μη επιδίωξη και εξασφάλιση αμοιβής από τους εκτελεστές (και από τα μέλη του νπδδ), αφού η ποινική διάταξη καμία τέτοια προϋπόθεση δεν αναφέρει και άρα, είτε αυτός που παραβιάζει τα πνευματικά δικαιώματα λαμβάνει αμοιβή είτε όχι, τελεί το έγκλημα και η ποινική του ευθύνη είναι στο ακέραιο.

Επίσης, ο ΑΠ αναφέρει ότι η αιτιολογία του δικαστηρίου δεν είναι επαρκής ως προς το αν στην προκείμενη περίπτωση η συναυλία του Δήμου υπάγεται στην έννοια της δημόσιας τελετής, και η αναφορά ότι στα πλαίσια του σκοπού που επιδιώκει το εν λόγω νπδδ διοργανώνονται διάφορες μη κερδοσκοπικού χαρακτήρα μουσικές και πολιτιστικές εκδηλώσει, όπως και η συγκεκριμένη. κάθε άλλο παρά πλήρης είναι. (βλ. και παραπάνω για τα χαρακτηριστικά της δημόσιας τελετής).

H παραπάνω απόφαση είναι η πρώτη που ασχολείται με την έννοια της επίσημης τελετής, όπως αυτή εμπεριέχεται στο άρ. 27 περ. α΄ ν. 2121. Από κει και πέρα εκδόθηκε η πολύ πρόσφατη απόφαση ΑΠ(Ολομ) 1/2009 η οποία ασχολείται διεξοδικά επίσης με το παραπάνω θέμα.  Τα πραγματικά περιστατικά έχουν ως εξής: Ο κατηγορούμενος Χ, κατά του οποίου ασκήθηκε έγκληση για το αδίκημα του άρ. 66 ν. 2121/1993 από την ΑΕΠΙ-Ελληνική Εταιρία προς Προστασία Πνευματικών Δικαιωμάτων, ως Πρόεδρος ΔΣ του νπδδ με την επωνυμία «Πολιτισμικός Οργανισμός του Δήμου Αθηναίων» (και με σκοπό την ανάπτυξη της πολιτιστικής εν γένει κληρονομιάς διαμέσου και της διοράνωσης εκδηλώσεων) είχε καταρτίσει με το σωματείο μη κερδοσκοπικού χαρακτήρα «Λύκειο Ελληνίδων» 3 συμβάσεις για την πραγματοποίηση 3 αποκριάτικων εκδηλώσεων σε 3 περιοχές των Αθηνών κατά την Καθαρά Δευτέρα, έναντι συγκεκριμένου τιμήματος. Για τη συναυλία δεν ζητήθηκε η προβλεπόμενη από το νόμο άδεια από την ΑΕΠΙ ούτε και καταβλήθηκε η νόμιμη αμοιβή. Το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών αποφάσισε  ότι δεν πρέπει να απαλλαγεί ο κατηγορούμενος, επειδή στην έννοια της επίσημης τελετής  περιλαμβάνονται και οι επίσημες εκδηλώσεις της αποκριάς,  αλλά εν πάση περιπτώσει δεν προκύπτουν επαρκείς ενδείξεις ενοχής, αφού ο ίδιος ο Χ δεν συμμετείχε στις εκδηλώσεις ούτε υπεύθυνος ήταν ούτε   ούτε και συμμετείχε στο ΔΣ του Λύκειου Ελληνίδων. Ο ΑΠ, κατόπιν άσκησης αναίρεσης υπέρ του νόμου από τον Εισαγγελέα αποφάσισε, κατά πλειοψηφία, ότι ήταν λανθασμένη η ερμηνεία και εφαρμογή του όρου επίσημη τελετή,  δεχόμενος όσα έγιναν δεκτά για το στενό ερμηνευτικό περιεχόμενο του όρου επίσημη τελετή στα πλαίσια και του ΣυμβΑΠ 1525/2008. Ως επιχείρημα μάλιστα χρησιμοποιήθηκε και το άρ. 28Γ ν. 2121/1993, ενσωματώνοντας στο εσωτερικό δίκαιο διάταξη κοινοτικής οδηγίας περί στενής ερμηνείας των περιορισμών/εξαιρέσεων που αποκλείουν από το πεδίο της προστασίας χρήσεις που ειδάλλως θα ενέπιπιπταν στην ποινική προστασία. Βέβαια, εκφράστηκε και η άποψη που δεν στηρίχθηκε τόσο στη σαφή οριοθέτηση του  περιεχομένου της επίσημης τελετής όσο στο ότι αυτή έγινε για σκοπό μη κερδοσκοπικό. Ωστόσο, αυτή η άποψη φαίνεται να θέτει εκποδών, εάν κριτήριο είναι ο σκοπός και μόνο του δράστη (π.χ. κερδοσκοπικός Πολιτικός?,Πολιτιστικός,Θρησκευτικός,Φιλανθρωπικός), σημαντικό μέρος της ποινικής προστασίας , έτσι όπως τουλάχιστον την καθιέρωσε ο νομοθέτης.(βλ. και ΣυμβΑΠ 1525/2008). Πουθενά από το νόμο δεν προκύπτει αν ως .κριτήριο της ποινικής προστασίας είναι το αν ο σκοπός του δράστη είναι ηθικός/ λιγότερο ηθικός, κερδοσκοπικός κτλ. Πράγμα που και αοριστία και αυθαιρεσία φαίνεται να εμπεριέχει.

Β2. Η βασική μορφή του εγκλήματος, oι απλώς διακεκριμένες και οι ιδιαίτερα διακεκριμένες

-Η βασική μορφή του εγκλήματος που απειλείται με φυλάκιση ενός έτους (άρ. 66 παρ. 1)

-Οι διακεκριμένες μορφές: απλώς διακεκριμένες και ιδιαίτερα διακεκριμένες, αναλόγως του ύψους των εκάστοτε προβλεπομένων ποινών

Στις απλώς διακεκριμένες ανήκει η περίπτωση (άρ. 66 παρ. 3 εδ. α΄), κατά την οποία ο δράστης επεδίωξε όφελος ή από τις ενέργειές του απειλήθηκε ζημία ιδιαίτερα μεγάλη. Το στοιχείο συνεπώς που ενέχει μεγαλύτερη ποινική απαξία και συνετέλεσε στην αύξηση της ποινής από τον ποινικό νομοθέτη είναι το  όφελος ή η ζημία. Στην περίπτωση αυτή η ποινή είναι φυλάκιση τουλάχιστον δύο ετών με μόνη την προϋπόθεση του οφέλους ή της ζημίας.

Στις ιδιαίτερα διακεκριμένες περιπτώσεις ανήκουν δύο περιπτώσεις: Πρώτον αυτή της κατ` επάγγελμα τέλεσης του εγκλήματος, (άρ, 66 παρ. 3 εδ. β1΄) και δεύτερον αυτή της τέλεσης του εγκλήματος κάτω από συνθήκες που μαρτυρούν ότι ο συγκεκριμένος δράστης είναι ιδιαίτερα επικίνδυνος για την προστασία της πνευματικής ιδιοκτησίας και των συγγενικών δικαιωμάτων (άρ. 66 παρ. 3 εδ. β2΄)

Στην περίπτωση αυτός κατ` επάγγελμα τέλεσης, η έντονη απαξία που επαυξάνει το αξιόποινο αναφέρεται στο υποκείμενο τέλεσης αυτός πράξης.. Πρόκειται συγκεκριμένα για υποκειμενικό εξωτερικό όρο του αξιοποίνου (αυτός υποστηρίζει και ο δικηγόρος Γεώργιος Ουρούμπεης, Δ.Ν στην Παρατήρησή του στο ΣυμβΠλημΘες 409/2000.,, πράγμα που σημαίνει ότι αυτή καθ` εαυτή η κατ` επάγγελμα τέλεση του εγκλήματος δεν συνιστά στοιχείο  ΑΥ, άρα δεν ανάγεται στην πράξη προσβολής του εννόμου αγαθού και συνεπώς δεν εντάσσεται στο αρχικό άδικο. Επιπλέον ως εξωτερικός όρος του αξιοποίνου δε χρειάζεται να επικαλύπτεται από την ΥΥ, καθώς η ΥΥ απαιτείται να επικαλύπτει κάθε στοιχείο αυτός ΑΥ, αλλά όχι αυτός εξωτερικούς όρους του αξιοποίνου οι οποίοι αρκεί αντικειμενικά και μόνον να συντρέχουν. Ο εξωτερικός αυτός όρος του αξιοποίνου αναφέρεται στον κάθε δράστη χωριστά και αφορά μόνο αυτόν. Επίσης, στο συγκεκριμένο έγκλημα η κατ` επάγγελμα τέλεση απλά επαυξάνει το αξιόποινο και δεν το θεμελιώνει (όπως συμβαίνει σε άλλες περιπτώσεις) για πρώτη φορά.

Κατά το παρελθόν η νομολογία ασχολήθηκε εμπεριστατωμένα με την κατ` επάγγελμα τέλεση του βασικού εγκλήματος του άρ. 66 και σε όσα έκανε δεκτά χρησιμοποίησε το άρ. 13 εδ. στ΄ ΠΚ που αναφέρεται στην κατ` επάγγελμα τέλεση. Έτσι, στα πλαίσια της νομολογίας των προηγουμένων ετών, για την κατ` επάγγελμα τέλεση απαιτείται αντικειμενικά μεν επανειλημμένη τέλεση του εγκλήματος ή υποδομή με πρόθεση τέτοιας τέλεσης, υποκειμενικά δε σκοπός του δράστη να ποριστεί εισόδημα από την τέλεσή του, χωρίς να απαιτείται να υπάρχουν προηγούμενες καταδίκες του δράστη. Ο δικαστής στη συγκεκριμένη περίπτωση με βάση τα συγκεκριμένα πραγματικά περιστατικά κρίνει αν πληρούται η κατ` επάγγγελμα τέλεση με τα δύο στοιχεία της, αντικειμενικό και υποκειμενικό. Τίθεται θέμα πότε συντρέχει η επανειλημμένη τέλεση και κατά τη νομολογία αυτή υφίσταται και επί διάπραξης του εγκλήματος κατ` εξακολούθηση, όταν δηλαδή πρόκειται για μορφή πραγματικής ομοειδούς συρροής με βάση και 4 στοιχεία. Κατά όσα γίνονται δεκτά με βάση το γενικό ποινικό δίκαιο στοιχεία του κατ` εξακολούθηση εγκλήματος (δηλ. της πραγματικής ομοειδούς συρροής εγκλημάτων) είναι τα εξής: 1.Οι επιμέρους πράξεις να προσβάλουν περισσότερες από μία μονάδες του ίδιου έννομου αγαθού, αν πρόκειται για προσωπικά έννομα αγαθά ή να παρουσιάζουν φυσική ομοιότητα, αν πρόκειται για περιουσιακά, οπότε οι φορείς τους μπορεί να είναι και διαφορετικά πρόσωπα. (πχ. Στην απάτη αρκεί μπορεί ο φορέας άλλο πρόσωπο, αρκεί να υπάρχουν φυσικά όμοιες πράξεις απάτης π. με τα ίδιο τέχνασμα/παράσταση ίδιων ψευδών γεγονότων, οι επιμέρους πράξεις να είναι μεν αυτοτελή εγκλήματα, κατά την παραπάνω προϋπόθεση, αλλά με ιστορική συνεχεια 3. ενιαίος δόλος του δράστη για εξακολούθηση της ίδιας συμπεριφοράς 4. οι επιμέρους πράξεις να συνεκδικάζονται. Συνεπώς, με βάση τα παραπάνω γίνεται ολοφάνερο πως είναι δυνατόν κάποιος δράστης  να καταδικαστεί τόσο για κατ` εξακολούθηση όσο και για κατ` επάγγελμα τέλεση της κλοπής πνευματικής ιδιοκτησίας, εάν συντρέχουν μεν τα προαναφερθέντα 4 στοιχεία του κατ` εξακολούθηση εγκλήματος και επιπλέον υποκειμενικά προκύπτει σκοπός του δράστη να ποριστεί από τις επιμέρους πράξεις του και εισόδημα.

Περαιτέρω, εκτός από την περίπτωση της επανειλημμένης τέλεσης, είναι δυνατόν να υφίσταται κατ` επάγγελμα τέλεση όταν από την όλη υποδομή του δράστη και την οργανωμένη ετοιμότητά του προκύπτει σκοπός προς πορισμό εισοδήματος.

Από τις παλαιότερες δικαστικές κρίσεις, αξιοσημείωτη είναι η ΣυμβΠλημμΘες 409/2000 η οποία με τον τρόπο που έκρινε αποστασιοποιήθηκε από τις προγενέστερες αποφάσεις των πρόσφατων, με αυτήν, ετών (όπως αναφέρθηκαν λίγο παραπάνω) αλλά και έδωσε ίσως την ευκαιρία να ασχοληθούν με το ίδιο θέμα μεταγενέστερες (όπως θα δούμε στη συνέχεια) αποφάσεις. Συγκεκριμένα έκρινε ότι για το ιδιαίτερα διακεκριμένο έγκλημα (κακουργηματική μορφή) της κατ` επάγγελμα τέλεσης, εκτός από  τα στοιχεία του άρ. 13 εδ. στ΄ ΠΚ που αναφέρθηκαν και παραπάνω, απαιτούνται να συντρέχουν επιπλέον και τα στοιχεία του άρ. 66 παρ. 3 εδ. α΄, πράγμα που σημαίνει ότι απαιτείται και το όφελος που επιδιώχθηκε ή η ζημία που απειλήθηκε ήταν ιδιαίτερα μεγάλη. Μια τέτοια ερμηνεία όμως λανθασμένα έγινε δεκτή από το δικαστήριο, αφού όταν το άρ. 66 παρ.3 εδ. β1 αναφέρεται στις παραπάνω πράξεις, μια προσεκτικότερη ανάγνωση δείχνει ότι αναφέρεται στις πράξεις του άρ. 66 παρ. 1 και 2, δηλαδή στο βασικό έγκλημα (άρ. 66 παρ. 3 εδ. α΄: αν το όφελος που αποδείχθηκε ή η ζημία που απειλήθηκε από τις πράξεις των άρ. 1 και 2…). Βέβαια, υπάρχει φυσικά και η αντίθετη άποψη.. όπως θα δούμε.

Ως προς όλες τις μεταγενέστερες αποφάσεις, αυτές δεν ακολούθησαν την άποψη της προαναφερθείσας δικαστικής απόφασης. Ας προβούμε όμως σε ανάλυση των επιμέρους αποφάσεων:

ΣυμβΑΠ 218/2007, η οποία αναφέρθηκε στην κατ` επάγγελμα τέλεση, όταν συντρέχει αντικειμενικά το στοιχείο της υποδομής και κατάλληλης οργάνωσης του δράστη. Αξιοσημείωτο του βουλεύματος αυτού είναι ότι απέρριψε τον ισχυρισμό του δράστη ότι φωτοτυπικά και άλλα μηχανήματα αποτελούσαν το νόμιμο επαγγελματικό εξοπλισμό του κατηγορουμένου, και δέχτηκε ότι στη συγκεκριμένη περίπτωση αποτέλεσαν ακριβώς και την υποδομή προς εκτέλεση της προσβολής της πνευματικής ιδιοκτησίας, αφού αυτός είχε τις γνώσεις και τη δυνατότητα όχι μόνο φωτοτυπικής αναπαραγωγής των επίδικων βιβλίων, αλλά και της περαιτέρω πώλησής τους στο κοινό.

Επομένως είναι τελείως αδιάφορο και καμία σχέση δεν έχει με τον τρόπο ποινικής μεταχείρισης του δράστη αν η υποδομή του δράστη έγινε στα πλαίσια ανάπτυξης της επιχείρησής του. Αντιθέτως μάλιστα, η όλη αυτή υποδομή στα πλαίσια της επιχείρησής τους υποδηλώνει και μια ένδειξη για επιδίωξης εισοδήματος.

ΣυμβΑΠ2054/2007: Kαι σε αυτή την περίπτωση το δικαστήριο μπορεί να αναφέρει την επιδίωξη μεγάλου οφέλους, αλλά δε φαίνεται να την αναφέρει ως κρίσιμο στοιχεία της κακουργηματικής μορφής του άρ. 66 παρ. 3 εδ. β. Απλά ως ένα στοιχείο που συνεκτιμάται. Εξάλλου, ένα δικαστήριο για τη θεμελίωση της κατ` επάγγελμα τέλεσης του εγκλήματος είναι σπουδαίο να αναφερθεί και στην αξία των αντικειμένων πνευματικής ιδιοκτησίας, εφόσον αποτελεί στοιχείο που δείχνει το ότι συντρέχει σκοπός εξασφάλισης βιοποριστικού εισοδήματος, πράγμα που δεν θα ήταν δυνατόν να συντρέχει εάν η αξία των αντικειμένων ήταν πενιχρή/μικρή. Και εν πάση περιπτώσει, ας μην ξεχνά κανείς ότι η αναφορά της επιδίωξης μεγάλου οφέλους είναι στοιχείο που επηρεάζει το δικαστή και κατά την επιμέτρηση της ποινής. Γι αυτό και ο ΑΠ κάνει λόγο για λάθος εκτίμηση της ζημίας από το εκκαλούμενο βούλευμα (55.420 Ε αντί για 54.315 Ε). Τα στοιχεία που διέλαβε υπόψη του για την κατ` επάγγελμα τέλεση ήταν τα εξής: κατοχή, αποθήκευση,κατανομή και φύλαξη κλεψίτυπων δίσκων,μίσθωση αποθήκης για ασφαλή φύλαξη και απόκρυψη,επιμελή τοποθέτηση και συστηματική ταξινόμησή τους. Βέβαια, το εκκαλούμενο βούλευμα αναιρέθηκε (βλ. στο β.β1.2 τους λόγους αναίρεσης)

ΣυμβΑΠ 470/2008, το οποίο συνήγαγε την κατ` επάγγελμα τέλεση του άρ. 66 παρ. 2 εδ.β σε συνδυασμό με το άρ. 3 εδ. β για την  κατοχή και διακίνηση μεγάλου αριθμού κλεψίτυπων ψηφιακών δίσκων χωρίς την άδεια των εταιριών-παραγωγών. Την κατ` επάγγελμα τέλεση την συνήγαγε από τα εξής μερικότερα στοιχεία: πολύ μεγάλος αριθμός ψηφιακών δίσκων, ιδιαίτερα μεγάλη οικονομική αξία τους, διατήρηση διαμερίσματος ως αποθηκευτικού χώρου των ανωτέρω ψηφιακών δίσκων, τήρηση ειδικού τετραδίου παραγγελιών των εν λόγω δίσκων, καταδίκη στο παρελθόν για παράβαση του ν.2121/1993. Το δικαστήριο από αυτά τα στοιχεία συνήγαγε επανειλημμένη τέλεση, ή, τουλάχιστον,  υποδομή με πρόθεση τέλεσης και παράλληλα σκοπό για επίτευξη εισοδήματος. Μία επισήμανση φαίνεται εδώ αναγκαία: Το ότι το δικαστήριο αναφέρθηκε στη μεγάλη οικονομική αξία των δίσκων, δε σημαίνει ότι ακολουθεί την άποψη της ΣυμβΠλημΘες 409/2000, αφού ούτε καν αναφέρει το άρ. 66 παρ. 3 εδ. α΄ και ότι προϋπόθεση της κατ` επάγγελμα τέλεσης είναι η ιδιαίτερα μεγάλη αξία. Απλά φαίνεται να το αναφέρει προς επίρρωση της θέσης ότι πρόκειται για κατ` επάγγελμα. Το ίδιο εξάλλου συμβαίνει με την αναφορά στις προηγούμενες κατά το παρελθόν καταδίκες. Απλά αναφέρεται ως ένα παραπάνω στοιχείο, χωρίς να φαίνεται η δικαστική κρίση να πιστεύει ότι σε περίπτωση μη προηγούμενων καταδικών δεν θα υπήρχε το κατ` επάγγελμα στοιχείο τέλεσης. Εξάλλου, τέτοια προϋπόθεση πουθενά δεν αναφέρεται στο 66 παρ. 3 εδ. β1.

Βούλευμα ΠλημμΘεσς 307/2008  : Είναι το βούλευμα που σε σχέση με τις νεώτερες αποφάσεις αναφέρει αναλυτικά, θέματα της κατ` επάγγελμα τέλεσης του άρ. 66 παρ. 3 εδ.  β. Σπουδαία είναι και η Παρατήρηση του δικηγόρου Γεωργίου Δανιήλ που σχολιάζει την απόφαση του δικαστηρίου. Η απόφαση του δικαστηρίου εξάλλου αντλεί τις απόψεις που αναφέρει είτε από νομολογιακές κρίσεις προηγουμένων ετών είτε από απόψεις της θεωρίας και καταλήγει σε συμπεράσματα που είτε έχουν διατυπωθεί και παλαιότερα είτε και τα διατυπώνει (προφανώς) για πρώτη φορά,όπως π.χ. το ερμηνευτικό περιεχόμενο του άρ. 66 παρ. 3 εδ γ. Συγκεκριμένα, πέρα από τα στοιχεία που αναφέρθηκαν στις αμέσως παραπάνω αποφάσεις, η συγκεκριμένη απόφαση αναφέρει και τα εξής:

Κατ` επάγγελμα τέλεση συντρέχει και όταν ο δράστης τελεί την αξιόποινη πράξη για πρώτη φορά, όχι όμως ευκαιριακά, αλλά βάσει σχεδίου, δηλαδή όταν από την υποδομή που έχει διαμορφώσει ο δράστης και την οργανωμένη ετοιμότητά του με πρόθεση επανειλημμένης τέλεσης προκύπτει σκοπός του για τον πορισμό εισοδήματος. Με άλλα λόγια, δεν απαιτείται «προδεδικασμένος» δράστης, απαιτείται όμως πρόθεση και προετοιμασία για την επανάληψη του εγκλήματος με σκοπό τον πορισμό εισοδήματος.

Ως προς το στοιχείο του σκοπού του δράστη για απόκτηση εισοδήματος, αυτό απαιτείται να (είναι τέτοιας αξίας ώστε να) εξασφαλίζει το βιοπορισμό του, ενώ μόνο η απόκτηση εισοδήματος δεν αρκεί για τη στοιχειοθέτηση της κατ` επάγγελμα μορφής, αλλά απαιτείται το αποκτώμενο κέρδος να προορίζεται για βιοπορισμό του δράστη. Κατά την παρατήρηση του Γ. Δανιήλ, εισόδημα νοείται η εξασφάλιση όχι ασήμαντων οικονομικά αποτιμητών εσόδων, για βιοπορισμό αποκλειστικά ή μερικά, σε σταθερή αλλά όχι αναγκαστικά και τακτική βάση, με κάποια χρονική διάρκεια.

Για τη σχέση του κατ` εξακολούθηση εγκλήματος, στο οποίο έγινε και παραπάνω αναφορά, η συγκεκριμένη απόφαση ορίζει τα εξής :  Το κατ` εξακολούθηση έγκλημα θεσπίστηκε για την επιεική αντιμετώπιση του δράστη, χαρακτηρίζοντας περισσότερες πράξεις ως μία ενιαία πράξη, και το επιδιωκόμενο όφελος ή η βλάβη λαμβάνεται υπόψη ως συνάθροισμα των μερικότερων πράξεων (άρ. 98 παρ. 2 ΠΚ). Επομένως, στο κατ` εξακολούθηση έγκλημα δεν μπορεί αφενός μεν να λαμβάνεται υπόψη για την επιεική μεταχείριση του δράστη το σύνολο των μερικότερων πράξεων ως μία πράξη και παράλληλα οι πολλές πράξεις να θεωρούνται ως τελούσες την κατ επάγγελμα μορφή ενός εγκλήματος, με την επανειλημμένη τέλεση αυτού, προσδίδοντας στο δράστη την επιβαρυντική περίπτωση του διωκομένου εγκλήματος. Άρα, για να καταφαθεί η περίπτωση της κατ` επάγγελμα τέλεσης ενός εγκλήματος που κατ` αρχήν φαίνεται μόνο κατ` εξακολούθηση, πρέπει οι περισσότερες πράξεις να είναι ομοειδείς, υφιστάμενες μεταξύ τους πραγματικής συρροής και να βρίσκονται σχετικά κοντά από άποψη χρόνου μεταξύ τους ώστε να μην χάνεται το στοιχείο του βιοπορισμού του δράστη από την  απόκτηση του εισοδήματος που προέρχεται από την εγκληματική δραστηριότητα αυτού.

Ως προς το ζήτημα του άρ. 66 παρ. 3 εδ. γ ,. η υπόθεση θέτει  το εξής ζήτημα: Για την μετατροπή της πλημμεληματικής μορφής σε αυτή της κακουργηματικής του άρ. 66 παρ. 3 εδ. β διαμέσου του εδ. γ΄ αρκεί μόνο και μόνο μια προηγούμενη καταδίκη του δράστη για αδικήματα του  άρθρου αυτού ή για παράβαση των διατάξεων περί πνευματικής ιδιοκτησίας που ίσχυαν πριν από αυτόν με αμετάκλητη απόφαση σε ποινή στερητική της ελευθερίας, (άρα έστω και μια πλημμεληματική καταδίκη), ή περαιτέρω πρέπει να γίνει και έρευνα για τη βαρύτητα της προηγούμενης καταδίκης καθώς και για το αν συντρέχουν τα επιμέρους στοιχεία του άρ. 13 περ. στ΄ ΠΚ; Η απόφαση απαντά ως εξής: Ο ορισμός του άρ. 13 περ. στ (όπως γενικά οι ορισμοί του άρ. 13) αποτελεί μια αυθεντική ερμηνεία για τή νομική έννοια που διαλαμβάνει, εισάγοντας έτσι κατευθυντήρια νομοθετική κατεύθυνση, η οποία εξειδικεύεται με ενδεικτικά κανονιστικά παραδείγματα. Ως προς τη δικαστική εξουσία, η διατύπωση τέτοιων γενικών ορισμών που την κατευθύνουν, αποτελεί τη σύγχρονη νομοτεχνική τάση, που δικαιολογείται απο την ανάγκη ενότητας στην εφαρμογή του δικαίου, και ασφάλειας στην ερμηνεία του.  Ως προς τη νομοθετική εξουσία, ο νομοθέτης με τις ρυθμίσεις του μπορεί μεν να παρεκκλίνει λίγο από το νομοθετικό ορισμό, και να εισάγει για ειδικούς λόγους εξαιρέσεις, αλλά όχι μέχρι σημείου που να αναιρεί τελείως την ερμηνευτική και νομοτεχνική αξία των νομοθετικών ορισμών (εν προκειμένω του άρ. 13), όπως αυτοί έχουν καταστεί αντικείμενο επεξεργασίας και ερμηνείας από θεωρία και νομολογία. (κατά τον Κ. Σταμάτη,, εις συστηματική επεξεργασία του ΠΚ,άρ. 13, άρ.2,6) Με βάση αυτά, διατύπωση και η ερμηνεία του άρ. 66 παρ. 3 εδ γ δεν είναι δυνατόν να έρχεται σε ευθεία αντίθεση με το άρ. 13, κάτι που προκύπτει και από τη διατύπωσή του με τη χρήση του συνδέσμου «και», δηλαδή με διάζευξη (θεωρείται ότι η πράξη έχει τελεστεί κατ` επάγγελμα και όταν ο δράστης έχει καταδικαστεί…). Συνεπώς, ο δικαστής πρέπει να εφαρμόσει και να ερμηνεύσει το παραπάνω άρθρο υπό το πρίσμα του άρ. 13, ως ένα κανονιστικό παράδειγμα και εξειδίκευση συτού, και να μην αρκεσθεί αυτός στην απλή προηγούμενη αμετάκλητη καταδίκη σε στερητική της ελευθερίας ποινή, αλλά να την αξιοποιήσει καταλλήλως και να συναγάγει, με βάση κυρίως αυτή την καταδίκη, αλλά και άλλα επιπλέον στοιχεία, (τα οποία θα φανούν χρήσιμα κυρίως στην περίπτωση μιας απλής πλημμεληματικής καταδίκης), ότι στην συγκεκριμένη περίπτωση, in concreto, πρόκειται για επανειλλημένη τέλεση πράξεων ή έστω για υποδομή που μαρτυρεί πρόθεση τέτοια επανάληψης (εάν μάλιστα πρόκειται και για αυξημένο όφελος/ζημία, που είναι ικανά να δικαιολογήσουν την απόκτηση βιοποριστικού εισοδήματος). Τις ίδιες απόψεις φαίνεται να έχει και ο σχολιαστής της απόφασης, ο οποίος επιπρόσθετα αναφέρει ότι το άρ. 12 ΠΚ επεκτείνει την εφαρμογή του άρ. 13 και σε ειδικούς ποινικούς νόμους, αλλά με τη δυνατότητα του νομοθέτη να παρεκκλίνει από τον ορισμό του άρ. 13, πράγμα όμως που από τη  διατύπωση το  άρ. 66, κατά τα ήδη  προαναφερθέντα, και ιδίως λόγω της χρήσης «και» δεν ισχύει εδώ.

Επίσης η συγκεκριμένη απόφαση ασχολείται και με ένα άλλο σπουδαίο θέμα του οποίου έγινε παραπάνω αναφορά. Εάν ως βασική μορφή του άρ. 66 παρ. 3 εδ. γ θεωρείται το άρ. 66 παρ. 1 (και 2) ή το άρ. 66 παρ. 3 εδ α΄. Το βούλευμα υιοθέτησε την άποψη ότι ως βασική μορφή θεωρείται το άρ. 66 παρ. 1 (και 2)

Ενώ κατά την άποψη του Εισαγγελέα, για τη στοιχειοθέτηση του άρ. 66 παρ. 3 εδ. β1 απαιτείται να συντρέχουν επιπλέον και οι όροι του άρ. 66 παρ. 3 εδ α.

Ο σχολιαστής φαίνεται να ενστερνίζεται την άποψη του βουλεύματος, που όπως αναφέρθηκε και παραπάνω υιοθετούμε και στα πλαίσια αυτής της μικρής μελέτης, μόνο και μόνο με βάση τη γραμματική ερμηνεία του άρ. 66 παρ. 3 εδ. βη επιχειρήματα υπέρ αυτής της άποψης αναφέρονται πρώτον ότι η κατ` επάγγελμα τέλεση του εγκλήματος χωρίς να συντρέχει και μεγάλο όφελος/ζημία έρχεται σε αντίθεση με την συνταγματικά κατοχυρωμένη αρχή της αναλογικότητας. Επίσης  η άποψη ότι ως βασικό έγκλημα του άρ. 66 παρ. 3 εδ. β΄ θεωρείται το άρ. 66 παρ. 1 (και 2) φαίνεται να υιοθετείται και με βάση την Εισηγητική Έκθεση του συγκεκριμένου νόμου. Ο νομοθέτης δεν φαίνεται να απαιτεί επιπλέον και μεγάλο όφελος/ζημία για να συντρέξει η ιδιαίτερα διακεκριμένη μορφή. Εξάλλου, σε άλλες περιπτώσεις όπου ήθελε το ανέφερε ρητά (386 παρ.3 και 216 παρ. 3) , ενώ δεν λείπουν και οι περιπτώσεις όπου η κατ` επάγγελμα μορφή δεν εξαρτάται από το ύψος του επιδιωχθέντος οφέλους (π.χ. 374 εδ. ε΄ ΠΚ).

Τα πραγματικά περιστατικά της υπόθεσης είχαν ως εξής : Νηγηριανός 31 ετών συνελήφθη να διανέμει, στον Εύοσμο Θες/κης, από τους δίσκους (126) που κατείχε. Το προσωπικό του κέρδος θα ήταν μικρό αφού η τιμή πώλησης ήταν 1 Ε ανά δίσκο.  Ο συγκεκριμένος είχε καταδικαστεί αμετάκλητα σε στερητική της ελευθερίας ποινή φυλάκισης διάρκειας τριών μηνών και δέκα ημερών. Και τέθηκε το θέμα αν θα εφαρμοστεί το άρ. 66 παρ. 3 εδ. γ΄ λόγω αυτής της πλημμεληματικής προηγούμενης καταδίκης, ή εάν το άρ. 66 παρ. 3 εδ. γ΄ πρέπει να ερμηνευθεί υπό το πρίσμα του άρ. 66 παρ.  εδ. β΄. Ο δράστης θα εξασφάλιζε ελάχιστα χρήματα και ελάχιστη ήταν η ζημία που απειλήθηκε, επομένως είτα με την άποψη του Συμβουλίου είτε με την αντίθετη άποψη του Εισαγγελέα, δε θα πρόκειται για κατ` επάγγελμα. Επίσης, ακόμη κι αν θεωρήσει κανείς ότι δεν απαιτείται ιδιαίτερα μεγάλο όφελος/ ζημία για την κατάφαση του άρ. 66 παρ. 3 εδ β1, και πάλι είναι δύσκολο να κάνει στην προκειμένη περίπτωση δεκτό ότι συνέτρεχε σκοπός εξασφάλισης βιοποριστικού εισοδήματος (1 E ο δίσκος και 126 δίσκοι). Έτσι, με όσα έκανε δεκτά το Συμβούλιο στη μείζονα δεν παρέπεμψε το δράστη για κακούργημα αλλά για πλημμέλημα του άρ. 66 παρ. 1, 2 περ. Α περ. γ΄ σε συνδυασμό και με τις γενικές διατάξεις του νόμου που αυτό παραπέμπει.

β2. Το τελικό άδικο

Εφόσον δε συντρέχει κάποιος λόγος ο οποίος εκ του νόμου, κατόπιν στάθμισης των εννόμων αγαθών, να καθιστά την πράξη μη τελικά άδικη, αυτή είναι και τελικά άδικη. Δηλαδή εφόσον αυτή καταφάθηκε σε ένα πρωτογενές επίπεδο κατόπιν πλήρωσης της ΑΥ ως αρχικά άδικη, είναι και σε δευτερογενές επίπεδο άδικη, εάν σε αυτό το δεύτερο πεδίο  δεν υφίσταται κάποιος λόγος που να την καθιστά μη άδικη.

β3.  Αρχικός καταλογισμός σε ενοχή

Για να καταφαθεί ένα έγκλημα απαιτείται φυσικά ένα υποκείμενο τέλεσης το οποίο θα πρέπει από υποκειμενική άποψη να επικαλύπτει αυτό το οποίο έπραξε καθώς και το αποτέλεσμα που επέφερε, έτσι όπως αυτά τυποποιούνται στην ΑΥ. Έγκλημα εξάλλου ορίζεται η καταλογιστή στο δράστη της πράξη. Δύο είναι οι τρόποι που το υποκείμενο τέλεσης μπορεί να συνδέεται με την πράξη του υποκειμενικά, και να οδηγήσουν σε ποινική μέμψη του δράστη, δηλαδή ο δόλος και η αμέλεια. Και τίθεται το ζήτημα: Στα πλαίσια του μελετώμενου εγκλήματος  ποια απαιτείται να είναι η υποκειμενική στάση του δράστη για να κριθεί αυτός άξιος τιμωρίας και να θεμελιωθεί το (αρχικό) αξιόποινο;

Η απάντηση προέρχεται από το συνδυασμό των άρ. 18 και 26 ΠΚ, καθώς και της επαπειλούμενης στο άρ. 66 ποινής του (βασικού) εγκλήματος. Η μορφή υπαιτιότητας λοιπόν που απαιτείται είναι ο δόλος και μάλιστα κάθε μορφή δόλου, και στις τρεις μορφές του. Άμεσος δόλος α΄ βαθμού, άμεσος δόλος β΄ βαθμού καθώς και ο ενδεχόμενος δόλος. Ο δράστης λοιπόν απαιτείται να επικαλύπτει υποκειμενικά κάθε στοιχείο της ΑΥ και να συνδέεται με το αποτέλεσμα της πράξης του με έναν από τους εξής τρόπους:

1.να γνωρίζει (ως βέβαιο) και να επιδιώκει/θέλει,

2.να γνωρίζει (ως βέβαιο) και να αποδέχεται,

3.να γνωρίζει ως ενδεχόμενο και να αποδέχεται ή έστω να συμβιβάζεται με το αποτέλεσμα της πράξης του γιατί το θεωρεί ένα αναγκαίο κακό .

(Βέβαια ως προς τον τρόπο τέλεσης «όποιος κατέχει με σκοπό διανομής», από τον τρόπο διατύπωσης φαίνεται  να απαιτείται εδώ για την κατοχή δόλος οποιουδήποτε βαθμού και για τον σκοπό διανομής δόλος άμεσος α΄ βαθμού. Εδώ φαίνεται να υπάρχει δηλαδή το «φαινόμενο» της υπερχειλούς ΥΥ)

Ο δόλος είναι μία υποκειμενική (διαθετική) έννοια μεν, ικανή όμως να επιφέρει την ποινική τιμώρηση του δράστη και συνεπώς απαιτείται και για την κατάφασή του ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία. Η κατάφασή του απαιτείται να συνάγεται από ενδείξεις σε συνδυασμό και με αντενδείξεις οι οποίες αποτρέπουν ή όχι την κρίση περί συνδρομής του. Σημειωτέον ότι στην περίπτωση του ενδεχόμενου δόλου απαιτείται επίσης αιτιολογία . Εξάλλου, η κρίση περί συνδρομής ή μη της ΥΥ είναι έργο του ποινικού δικαστή και σε καμία περίπτωση δεν πρέπει να αφήνεται η εντύπωση ότι ο δόλος τεκμαίρεται (π.χ. αν ο δράστης είναι επαγγελματίας /ειδικός /γνώστης-που ως επί το πλείστον συμβαίνει σε αυτές τις περιπτώσεις) και ότι είναι έργο του δράστη να τον ανατρέψει. Με άλλα λόγια το ζητούμενο πρέπει να είναι η συνδρομή του δόλου και όχι η ανατροπή του ήδη τεκμαιρόμενου.

Μελετώντας κανείς όλες τις πρόσφατες δικαστικές αποφάσεις παρατηρεί ότι η το αξιοσημείωτο σχετικά με τη νέα νομολογία  είναι ότι η τελευταία σωστά συνεχίζει να υποστηρίζει ότι η πράξη τελείται από δόλο και ότι αρκεί και ο ενδεχόμενος.

β4.  Τελικός Καταλογισμός

Εφόσον γίνει δεκτή και η συνδρομή του αρχικού καταλογισμού, αυτό που απομένει είναι να ερευνηθεί από το δικαστήριο αν συντρέχει λόγος που να αίρει τον αρχικό καταλογισμό. Υπάρχουν τρεις κατηγορίες λόγων οι οποίοι βρίσκονται σε ιεραρχική σχέση μεταξύ τους, υπό  την έννοια ότι ξεκινάμε να δούμε αν συντρέχει ένας λόγος ορισμένης κατηγορίας και αν δε συντρέχει προχωράμε στον επόμενο. Αν πάλι συντρέχει σταματάμε εκεί και  η μη ύπαρξη αξιόποινου είναι δεδομένη.

1η κατηγορία:Λόγοι που αφορούν την ανικανότητα γνώσης του αδίκου και που αν συντρέχουν ο δράστης κρίνεται  ακαταλόγιστος

2η  κατηγορία: Λόγος που ανάγεται στην σε συγκεκριμένη περίπτωση έλλειψη γνώσης ή σε νοητικά μπερδεμένη γνώση  του δράστη για το άδικο (νομική πλάνη)

3η κατηγορία: Λόγοι που αφορούν την αδυναμία επιλογής του δράστη

Κατόπιν μελέτης των παλιότερων και πιο πρόσφατων δικαστικών αποφάσεων, αυτές  ως προς το θέμα της άρσης του αρχικού καταλογισμού ασχολούνται κυρίως με το θέμα της νομικής πλάνης. Η νομική πλάνη κατά το άρ. 31 παρ. 1 ΠΚ, μόνο εάν κριθεί στη συγκεκριμένη περίπτωση από το δικαστηριο συγγνωστή αποκλείει τον καταλογισμό. Κοινό σημείο όλων των αποφάσεων είναι ότι σε περίπτωση που ο δράστης είναι επαγγελματίας, κατέχει σχετικά πτυχία, έχει αυξημένο επίπεδο μόρφωσης και παιδείας, δε δέχονται τον ισχυρισμό του περί νομικής πλάνης. Η άποψή αυτή των δικαστηρίων που δεν κάνουν δεκτή τη νομική πλάνη είναι πολύ σωστή, καθώς ένας δράστης εντός του χώρου στον οποίο κινείται και πάνω στον οποίο έχει επιλέξει να δομήσει το επάγγελμά του/τη ζωή του/το βιοπορισμό του είναι πολύ παράλογο και δύσκολο να γίνει δεκτό ότι εν όψει των ικανοτήτων του, του χώρου στον οποίο κινείται, στο συγκεκριμένο χρόνο τέλεσης της πράξης είχε έλλειψη ή εσφαλμένη αντίληψη περί του άδικου χαρακτήρα της  πράξης του. Χαρακτηριστική και η νεώτερη απόφαση ΑΠ 1731/2008 με την οποία απορρίπτεται ο ισχυρισμός από τους κατηγορουμένους περί συνδρομής νομικής πλάνης για δύο λόγους: Πρώτον γιατί δεν αναφέρουν συγκεκριμένα στοιχεία που να είναι ικανά να θεμελιώσουν το συγγνωστό της νομικής πλάνης τους και δεύτερον, εν πάση περιπτώσει, αυτοί εν όψει των πνευματικών και επαγγελματικών δυνατοτήτων τους, του υψηλού μορφωτικού επιπέδου τους (ηλεκτρονικός ο ένας, κλωστοϋφαντουργός ο άλλος), της υποδομής και του σχεδίου που διαμόρφωσαν δεν φαίνεται αγνοούσαν το άδικο ή να το γνώριζαν εσφαλμένα.

Γενικά, τα δικαστήρια έχουν πολύ σωστή άποψη ως προς τη μη συνδρομή του συγγνωστού της νομικής πλάνης, δεδομένου ότι ο ίδιος ο χώρος στον οποίο κινείται ο δράστης και η κρισιμότητα της προστασίας του εννόμου αγαθού της πνευματικής ιδιοκτησίας εντός τέτοιων επαγγελμάτων. Όταν το αντικείμενο με το οποίο ασχολείται ο δράστης άπτεται άμεσα του αντικειμένου πνευματικής ιδιοκτησίας που προσβλήθηκε, η νομική πλάνη δύσκολα γίνεται δακτή. Και είναι άλλο το θέμα ότι κάποιος επαγγελματίας μπορεί να πρόσβαλε αντικείμενο πνευματικής ιδιοκτησίας που καμία σχέση ή ελάχιστη έχει με το αντικείμενο δραστηριότητάς του (π.χ. βλ. παλαιότερη περίπτωση όπου μια ιδιοκτήτρια καφεκοπτείου δέχτηκε χωρίς σχετική άδεια τη δημόσια εκτέλεση στο κατάστημά της τραγουδιών προς εορτασμό της ονομαστικής γιορτής του συζύγου της- σε αυτή την περίπτωση τα, ο δικαστήριο δέχτηκε νομική πλάνη).

Και ως προς την υποκειμενική πλευρά του εγκλήματος θα ολοκληρώσουμε με μια αναγκαία διευκρίνιση. Τα δικαστήρια θα πρέπει να είναι πολύ προσεκτικά στον τρόπο θεμελίωσης της ΥΥ και όχι να τη συνάγουν αβίαστα, χωρίς επίκληση  ενδείξεων και χωρίς αποκλεισμό αντενδείξεων, από μεμονωμένα στοιχεία (π.χ. από το ότι ο δράστης είναι επαγγελματίας και άρα ήξερε). (Όλα αυτά σε συνδυασμό και με κάποιες (ίσως ακραίες) απόψεις που έχουν διατυπωθεί και που παρατίθενται στην Παρατήρηση του Γεώργιου Κρίππα στην ΑπόφασηΜονομΠλημμΑθηνών 84417/1992/ βλ. πχ. Σελ.68 2η στήλη «Άλλωστε η έννοια… Το συμπέρασμα που εξάγεται…και εμπεριστατωμένον», και σελ. 69 2η στήλη… άποψη του Γάλλου Καθηγητή … Εις περίπτωση λοιπόν… περί τα τοιαύτα»- Εδώ φαίνεται μια διαφοροποίηση του εγκλήματος πνευματικής ιδιοκτησίας ως προς τα παραπάνω στοιχεία από τα υπόλοιπα εγκλήματα αλλά δεν πρέπει να μας διαφεύγει ότι και  η πνευματική ιδιοκτησία υπάγεται στο ΠΔ και στις αρχές του και οποιαδήποτε άποψη κάνει γενικά και αόριστα λόγο για τεκμήρια και για αποκλεισμό οποιασδήποτε αντίθετης εκδοχής, υποστηρίζοντας ότι  σε καμία περίπτωση δεν είναι δυνατόν να υπάρξει νομική πλάνη σε ένα επαγγελματία-και π ρ ά γ μ α τ ι μπορεί να μην υπάρξει ποτέ α λ λ ά αυτό θα κριθεί εντός των πλαισίων της δίκης και στα πλαίσια της δικαιοδοτικής αρμοδιότητας του δικαστή/ δηλαδή η έρευνα πρέπει να γίνει σε κάθε περίπτωση in concreto και όχι να γίνεται λόγος από τη επιστήμη για τεκμήρια στα πλαίσια γενικόλογων απόψεων, καθαρά δογματικών που δε φαίνεται να λαμβάνουν υπόψη από τον τρόπο διατύπωσής τους τα ανακυπτόμενα σε κάθε διαφορά στοιχεία/Πέρα από αυτές τις απόψεις των θεωρητικών που παρατέθηκαν, οι Παρατηρήσεις του Γ. Κρίππα σχετικά με το σφάλμα της δικαστικής απόφασης φαίνονται πολύ σωστές, δεδομένου ότι ο νόμος απαιτεί άδεια, και αν αυτή λείπει οποιαδήποτε αμοιβή/πρόθεση αμοιβής κ.τ.λ. φαίνεται ποινικά αδιάφορη. Το κρίσιμο είναι η άδεια ως στοιχείο της ΑΥ).  Σίγουρα το τελευταίο στοιχείο-της επαγγελματικής κατάρτισης- αρκεί σπουδαιότατη επιρροή, αλλά ο τρόπος διατύπωσης των δικαστικών αποφάσεων θα πρέπει να είναι ιδιαίτερα προσεκτικός, ώστε να μη δίνουν την εντύπωση ότι αφού ο δράστης είναι επαγγελματίας ο δόλος του (ακόμα και ο ενδεχόμενος!) τεκμαίρεται και απομένει στον τελευταίο να τον ανατρέψει. Οποιαδήποτε άποψη κάνει λόγο για τεκμήριο του δόλου, θέτει σε διακινδύνευση τόσο το τεκμήριο αθωότητας του κατηγορουμένου, όσο και την αρχή ότι στην ποινική δίκη την πρωτοβουλία περί της συνδρομής ΑΥ, ΥΥ, λόγων άρσης αδίκου κ.τ.λ. την έχει το ίδιο το δικαστήριο (ανακριτικό σύστημα), και δεν είναι σωστό να αφήνεται στον κατηγορούμενο να αποδεικνύει τη τεκμαιρόμενη μη ενοχή του και το ζητούμενο να καθίσταται δεδομένο.

============================================

* ο   Σίσκος Παναγιώτης είναι Δικηγόρος και ΥπΜΔ Ποινικού Δικαίου ΑΠΘ

**  Το παρόν άρθρο αποτελεί αναδημοσίευση από το προσωπικό ιστολόγιο του αρθρογράφου και η αναδημοσίευση γίνεται με συναίνεση του

============================================

 

Share This Post

Αφήστε μια απάντηση

Η ηλ. διεύθυνση σας δεν δημοσιεύεται. Τα υποχρεωτικά πεδία σημειώνονται με *

Captcha * Time limit is exhausted. Please reload the CAPTCHA.